最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第375號
上 訴 人 蔡瑞騰
訴訟代理人 謝宗翰 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 邊泰明
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國103年2月13日臺
北高等行政法院102年度訴字第1410號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經民眾檢舉，其未經申請許可，於所有之臺北市○○ 區○○○路○段○○號12樓之7後、旁（屋頂第2層），擅自以R C、磚、金屬等材質，建造乙層高約3公尺、面積約33平方公 尺之構造物（下稱系爭構造物）；經被上訴人派員赴現場勘 查，審認違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續 ，乃以民國99年11月8日北巿都建字第09960692400號函通知 上訴人應拆除系爭構造物。上訴人不服，提起訴願，經臺北 市政府以原處分函未載明上訴人違反之具體事實及條文規定 ，亦未查證敘明系爭構造物是否因有結構安全之虞，而經鑑 定有危害公共安全等，與行政程序法第5條及第96條第1項第 2款規定有違等為由，以100年10月20日府訴字第1000912250 0號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達 之次日起60日內另為處分。」。嗣被上訴人依上開訴願決定 撤銷意旨，審認系爭構造物屬加蓋第2層以上之屋頂既存違 建，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規則 第25條第2項第1款第5目規定，並不得補辦手續，乃以100年 12月14日北市都建字第10060621700號函，通知上訴人系爭 構造物應予拆除。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府10 1年5月22日府訴字第10109076900號訴願決定駁回。上訴人 不服，提起行政訴訟，經原審法院102年1月16日101年度訴 字第1143號判決撤銷原處分及訴願決定。其間，被上訴人曾 依原審法院諭示，於101年10月2日至現場會勘，並以101年1 1月12日北市都建字第10160992900號函通知原審法院系爭構 造物面積更正為32.1平方公尺，並依上開判決意旨，審認上 訴人未經申請許可，於所有之臺北市○○區○○○路○段○○ 號12樓之7後、旁（屋頂第2層），擅自以RC、磚、金屬等材 質，建造乙層高約3公尺、面積約32.1平方公尺之構造物，
違反建築法第25條及第86條規定，乃以102年3月14日北市都 建字第10260396500號函通知上訴人應予拆除（下稱原處分 ）。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：（一）系爭構造物係於系爭建物「竣工前 即已同時興建完成」，經比對系爭建物現狀照片及「行政院 農業委員會林務局農林航空測量照」67年9月2日空照圖、68 年10月23日空照圖，顯見系爭構造物之現狀與67年取得使用 執照時並無二致，且經主管機關依當時之建築法第70條規定 辦理審查合格後發給使用執照。又系爭構造物既於使用執照 發照前即已建築完成，不符建築法第9條所定之「增建」， 然原處分卻率予認定系爭構造物之違建類別為「增建」，難 謂妥適。縱系爭違建為既存違建，原處分與訴願決定所據以 認定系爭構造物為違章建築之依據，係100年4月1日實施之 臺北市違章建築處理規則（下稱違建處理規則）第25條第2 項第1款第5目規定，然此規定係於100年4月1日始經臺北市 政府公布施行之新法規命令，已廢止之「臺北市違章建築處 理要點」第24點並未規範，依法不溯及既往原則，本案自不 得以公布實施在後之新法規命令溯及適用於舊法時非屬危害 公共安全之既存違建。再者，被上訴人主張系爭構造物有重 大危害公安之虞而有拆除之必要，惟因系爭構造物內建有大 樓基礎柱結構，而該基礎柱係自地下層一直延伸至屋頂突出 物三層之大樓重要結構，且係於使用執照發照前即已灌漿完 成，若任令拆除，反將嚴重影響系爭建物之整體結構安全， 原處分顯有違適合性原則。（二）原處分所附之違建認定範 圍圖，係基於101年10月2日之會勘結論，惟該會勘紀錄表記 載之違建範圍均以「約……m（公尺）」作為違建範圍標示 ，而原處分竟得確定違建範圍邊界，可知原處分既未重新會 勘測量，亦未依該會勘紀錄表之標示為之，原處分顯缺乏依 據而有違法瑕疵。又101年10月2日之會勘紀錄測量結果，被 上訴人係「憑空」測量所謂增建部分尺寸，並未於現場標示 確認合法建物及違建界線基準點，即逕自目測違建之範圍， 如何確認何處係屬增建部分或係屬合法建物部分？原處分既 有違建位置及面積不明之瑕疵，即內容不具明確性，應予撤 銷。（三）系爭構造物於66年間即與系爭建物一同興建完成 ，上訴人於98年間購買系爭建物，係信賴被上訴人所核發之 使用執照，而認系爭構造物為合法，應有信賴保護原則之適 用等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）系爭構造物坐落臺北市○○區○○○ 路○段○○號12樓之7後、旁（屋頂第二層）之違建，調閱案址 建築物領有67使字第0135號使用執照，檢視原核准屋突1至3
層平面圖圖說，其核准瞭望臺範圍外已擅自增建1至3層及屋 頂鐵棚架等違建，系爭構造物並非如上訴人所稱以空照圖或 照片就證明其合法性，其僅證明違建存在時間而已；系爭構 造物雖屬83年12月31日以前既存違建，惟係符合違建處理規 則第25條第2項第1款第5目規定之危害公共安全應優先執行 查報拆除之既存違建，該規定係主管機關處理「不合法」建 築物之優先次序，並無賦予實體上合法之法律效力，自難認 有信賴基礎，與信賴保護原則無涉。（二）本案前於99年11 月8日以北都建字第09960692400號函處分在案，係依據當時 「臺北市違章建築處理要點」（100年4月15日廢止）暨「臺 北市公共安全管理計畫」辦理，後經100年4月1日府法三字 第10030876600號令訂定，修正為「臺北市違章建築處理規 則」，故被上訴人100年12月14日北市都建字第10060621700 號函及102年3月14日北市都建字第10260396500號函查報處 分，係依前揭100年4月1日發布之規則認定違建優先拆除之 順序，與法律不溯及既往原則無涉。（三）被上訴人於99年 11月8日北市都建字第09960692400號函查報系爭構造物，前 經臺北市政府100年10月20日府訴字第10009122500號訴願決 定，以處分書未明確記載處分理由及法令依據，撤銷原處分 並另為處分，被上訴人另以100年12月14日北市都建字第100 60621700號函處分，惟上訴人提起訴願、行政訴訟，經原審 法院101年度訴字第1143號判決，以原處分有內容不明確， 撤銷原處分及訴願決定。為使處分程序完備，被上訴人曾於 101年10月2日會同上訴人辦理現場會勘，經確認丈量結果面 積32.1平方公尺為系爭構造物面積，被上訴人遂以原處分查 報系爭構造物，於法並無違誤等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依建築 法第25條第1項前段、第28條第1款、第3款、第70條第1項及 第86條第1款等規定，建築物本應依建造執照而建造，建造 完成查驗核與建造執照相符者，始核發使用執照，若建築物 與使用執照不符者即屬違建，自無所謂「使用執照核發前即 已存在，而與使用執照所載不同」之合法建物可言。（二） 依兩造所不爭執之系爭建物67年使字第0135號使用執照所附 屋頂突出物平面圖顯示，系爭建物之屋頂突出物平面圖並非 完整之四方形，而係有一邊缺口之近似「L」形，可認其合 法建築之範圍必非完整之四方形。然依上訴人所提出之相關 證物、被上訴人101年10月2日會勘紀錄表等資料顯示，足見 系爭建物之屋頂突出物外形及範圍與使用執照附圖確屬不同 。復就系爭建物使用執照屋突1至3層平面圖說、竣工圖說， 與上開會勘紀錄表、建物現場照片相互比對，原核准屋突1
至3層之合法建築物，其外觀顯有增建及擴大之情事，加大 外擴處即屬違建無誤。而其擴建之範圍，經比對結果，確為 會勘紀錄表上斜線所示之部分。則該斜線所示之部分確屬使 用執照核准外擴建之構造物，非屬合法建物，堪予認定。又 依建築法第9條規定，所謂增建，係指於原建築物增加其面 積或高度而言，系爭構造物既係使用執照合法範圍以外之建 築物，不問何時完成，均屬增建，故上訴人稱該構造物非屬 增建云云，亦不足採。（三）依建築法第101條所授權制定 之「臺北市違章建築處理規則」，其中第4條第1款、第2款 、第5條第1項、第25條等規定可知，屬新違建者，原則上應 查報拆除﹔屬舊違建者，原則上拍照列管，但有礙公共安全 者，則應優先執行查報拆除。系爭違建於83年12月31日前即 已存在，可認為既存違建。又系爭屋頂突出物原本即有3層 ，擴建後將缺角補足，形成完整之四方形，其擴建部分亦有 3層。上訴人所有部分即為第2層。其中第3層部分，為他人 所有，業經被上訴人以99年11月8日北市都建字第099606926 00號及第09960692700號函命違建所有人依法拆除，則被上 訴人以系爭違建係「屋頂既存違建加蓋第2層以上」，該當 臺北市違章建築處理規則第25條第2項第1款第5目規定，而 認危害公共安全，即非無據。（四）稽之本件查處經過，被 上訴人99年11月8日北都建字第09960692400號函第1次處分 ，係依當時「臺北市違章建築處理要點」（100年4月15日廢 止）暨「臺北市公共安全管理計畫」辦理，後經100年4月1 日修正為「臺北市違章建築處理規則」，故被上訴人100年1 2月14日北市都建字第10060621700號函及102年3月14日北市 都建字第10260396500號函查報處分，係依100年4月1日發布 之違章建築處理規則認定違建優先拆除之順序。鑑於系爭構 造物自始即屬違建，主管機關本得予以拆除，臺北市違章建 築處理規則僅係認定違建優先拆除之順序，且系爭構造物自 始即不在使用執照圖說範圍之列，故本件與法律不溯及既往 原則、信賴保護原則無涉。又被上訴人於101年10月2日會同 上訴人現場會勘，經確認丈量結果系爭構造物面積為32.1平 方公尺，原處分查報系爭構造物，原處分說明欄並記載：「 經勘察認定範圍為…高約3公尺，面積約32.1平方公尺（如 附圖）。」而原處分所附之「附圖」，已將「使用執照平面 圖說」之範圍，及「其餘增加之違建」部分分別標明（斜線 部分），該斜線部分並標有具體尺寸，其內容已屬明確，處 分書另以「約」字形容，乃係贅語等語，因將原決定及原處 分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）系爭構造物與系爭大樓係同時完成之
同一建築物，並無先後完成之情形，就系爭大樓而言，系爭 構造物為系爭大樓之一部，均為「原建築物」，並非於「原 建築物」外另行增加面積或高度之建築，自非建築法第9條 第2款所稱之「增建」建築物，原判決認定建築法第9條第2 款所稱「增建」，係指使用執照所載範圍以外之建築物，且 不論該建築物係於何時完成，均屬「增建」之行為云云，與 建築法上開規定之構成要件不符，且原判決亦未敘明其認定 之法律依據為何，顯有適用法規不當、不備理由之違法。（ 二）被上訴人作成原處分，乃係基於101年10月2日之會勘紀 錄表，惟會勘紀錄表所記載之違建範圍均以「約…m（公尺 ）」為標示，顯然被上訴人無法確認系爭構造物違章應予拆 除之實際範圍為何，此並經被上訴人於原審庭訊時所自承， 顯有違反明確性原則，惟原判決無視被上訴人所自承之事實 ，反恣意認定原處分所依憑之會勘紀錄上載「約」字為贅語 ，原處分內容已屬明確云云，顯有不備理由、理由矛盾等違 法。（三）上訴人於原審起訴時曾具體主張系爭構造物內建 有系爭大樓基礎柱結構，且系爭構造物上方尚有第三層構造 物，若任令被上訴人拆除，反將嚴重影響系爭大樓之整體結 構安全，原處分實無法達成維護公益之目的，顯有違反行政 程序法第7條之適合性原則，惟原判決於理由項下就原處分 有無違反行政程序法之適合性原則乙節完全未論，且就上訴 人聲請調查之證據亦未為任何調查，顯有不附理由之違法。 （四）系爭構造物係與系爭大樓同時完成，為同一建築物， 並非使用執照核發後所為之增建建築物，是上訴人於98年間 購買系爭建物時，係本於信賴主管機關之審查程序，而認系 爭構造物亦為合法所致，參諸本院85年度判字第2264號判決 之意旨，自應有信賴保護原則之適用，惟原判決以系爭構造 物自始即不在使用執照圖說範圍之列為由，認定本件應無信 賴保護原則之適用，非惟與前揭本院判決意旨相悖，亦有不 適用行政程序法第8條之違法等語。
六、本院按：（一）「本法所稱建造，係指左列行為：…二、增 建：於原建築物增加其面積或高度者。」「建築物非經申請 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執 照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規 定者，不在此限。」「建築執照分左列四種：一、建造執照 ：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二 、…三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用， 應請領使用執照。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承 造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築 機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構
造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給 使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後， 再報請查驗。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別 處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰 鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」 「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管 理規則，報經內政部核定後實施。」分別為建築法第9條第2 款、第25條第1項前段、第28條第1款、第3款、第70條第1項 、第86條第1款及第101條所明定。又臺北市政府依建築法第 101條之授權，制定有「臺北市違章建築處理規則」，其中 第4條第1款、第2款規定：「本規則之用詞定義如下：一、 新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違 建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在 之違建…。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符 合第6條至第22條規定者，應拍照列管。前項拍照列管之新 違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、 公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」第25條規定： 「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違 建、列入臺北市政府專案處理或有危害公共安全、山坡地水 土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之 違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。前項危害公共 安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀 瞻或都市更新之認定原則如下：一、危害公共安全：指有下 列各目情形之一者：…㈤屋頂既存違建裝修隔出三個以上之 使用單元或加蓋第二層以上之違建。」（二）原判決以：綜 觀原証1至原証5、101年10月2日現場會勘之會勘紀錄表、系 爭建物使用執照屋突1至3層平面圖說、竣工圖說，並互相比 對，足見系爭建物之屋頂突出物外形及範圍，與使用執照附 圖確屬不同，原核准屋突1至3層之合法建築物，其外觀顯有 增建及擴大之情事，加大外擴處即斜線所示之部分確屬使用 執照核准以外擴建之構造物，非屬合法建物，堪予認定。縱 如上訴人所稱：系爭構造物於系爭大樓竣工前即已同時興建 完成，亦不能認該構造物為合法建物。又依建築法第9條規 定，所謂增建，係指於原建築物增加其面積或高度而言，系 爭構造物既係使用執照合法範圍以外之建築物，不問何時完 成，均屬增建，故上訴人稱該構造物於使用執照核發時即已 存在，非屬增建云云，亦不足採等語，經核並無違誤。上訴 意旨主張：系爭構造物為系爭大樓之一部，均為「原建築物 」，並非於「原建築物」外另行增加面積或高度之建築，自 非建築法第9條第2款所稱之「增建」建築物，原判決認定係
「增建」，有適用法規不當、不備理由之違法云云，核屬其 一己歧異之見解，委無足採。又原判決已認定：系爭構造物 既係使用執照合法範圍以外之建築物，不問何時完成，均屬 增建之違建等情，則原審未依上訴人之聲請向國防部調閱空 照圖以確認原建築物之範圍，並不影響本件系爭構造物係屬 違建之結論，上訴意旨主張原審就上訴人聲請調查之証據未 為調查，顯有不附理由之違法云云，核無足採。（三）查原 處分之附圖係被上訴人102年3月14日北市都建字第10260396 500號函所載之違建認定範圍圖（見原審卷第69頁），並非 上訴意旨所主張之101年10月2日會勘紀錄表之附圖（見原審 卷第89頁），而原判決所謂原處分另以「約」字形容，乃係 贅語等語，係指原處分之內容而言，並非上訴意旨所主張之 101年10月2日會勘紀錄表之附圖，則本件原處分附圖所認定 之違建範圍，既標有斜線及具體尺寸，顯屬具體而明確，上 訴意旨執以指摘原處分內容不明確，原判決有不備理由之違 法云云，亦無足採。（四）上訴意旨主張系爭構造物內建有 系爭大樓基礎柱結構，且系爭構造物上方尚有第三層構造物 ，若任令被上訴人拆除，將嚴重影響系爭大樓之整體結構安 全，實無法達成維護公益之目的，顯有違反行政程序法第7 條之比例原則云云，惟查只要被認定為違建並列入優先拆除 之順序，主管機關即應查報拆除，並無裁量空間，不生違反 比例原則之問題。至於執行拆除時，應選擇對人民權益損害 最少之方式，乃屬當然，惟此係違建拆除之執行行為，尚與 本件查報行為無涉，上訴意旨核屬無據。原判決雖未就此點 加以論述，惟尚不影響判決結果。又原判決業已指明系爭構 造物自始即不在使用執照圖說範圍之列，則上訴人主張其係 信賴被上訴人所核發之使用執照，而認系爭構造物為合法， 應有信賴保護原則之適用云云，亦不足採等語，經核並無不 合，上訴意旨仍執前詞主張其係信賴主管機關之審查程序， 始認系爭構造物為合法云云，顯無足採。至其所引本院85年 度判字第2264號判決之見解，與本件案情不同，不能比附援 引。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前 詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 林 文 舟
法官 許 瑞 助
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日 書記官 伍 榮 陞