最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第348號
上 訴 人 臺灣電力股份有限公司林口發電廠
代 表 人 邱泰川
訴訟代理人 林峻立 律師
王聖舜 律師
楊敦元 律師
被 上訴 人 趙文蔚即趙文蔚建築師事務所
訴訟代理人 林智群 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年2月27
日臺北高等行政法院102年度訴字第992號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人參與上訴人辦理之「廠區建築物安全鑑定及補領使 用執照申辦」採購案並為得標廠商，民國91年12月12日與上 訴人簽訂廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦契約（下 稱系爭契約），因不服上訴人於101年6月7日以D林口字第10 105002031號函（下稱原處分）通知擬依政府採購法第101條 第1項第12款規定將被上訴人刊登政府採購公報，提出異議 ，復不服上訴人102年1月23日林口字第1028008234號函駁回 異議之處理結果（下稱異議處理結果），續向行政院公共工 程委員會提起申訴，遭審議判斷駁回後，提起行政訴訟，經 臺北高等行政法院102年度訴字第992號判決（下稱原判決） 將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。上訴人不 服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）上訴人於70年代申請建造執照時 ，怠於依主管機關指示辦理消防會勘，迄至92年仍未通過， 導致被上訴人申請使用執照兩次均遭駁回，上訴人為解決建 造執照問題，遂於92年12月22日停止兩造間系爭契約，惟上 訴人自92年底至95年止仍無法解決建造執照問題，致使被上 訴人無從執行系爭契約內容（後續申請使用執照事宜），系 爭契約無法履行，係可歸責於上訴人，非可歸責被上訴人。 （二）上訴人既於92年12月22日暫停系爭契約，又未於94年 12月22日（系爭契約停止屆滿2年之日）前發函被上訴人表 示希望延長暫停期間之意思，亦未與被上訴人就延長系爭契 約期間乙事達成協議，依系爭契約第21條第3項第1款規定， 系爭契約自然屆期終止，無須兩造另行合意終止，亦無上訴
人不同意終止系爭契約之問題。縱認系爭契約尚未終止，惟 上訴人既然將是否繼續辦理之決定權交給被上訴人，則上訴 人於96年3月2日業已表達不反對終止契約之意思，被上訴人 於96年4月18日亦發函表示終止契約的意思，兩造已就終止 系爭契約達成意思合致，被上訴人並不構成政府採購法第10 1條第1項第12款之要件，上訴人自不得將被上訴人刊登於政 府採購公報。（三）本件上訴人怠於配合履行協力義務提供 相關文件，大幅增加被上訴人之施作成本，且上訴人暫停系 爭契約3年後，又突以上訴人96年1月10日D林口字第0960100 0331號函提出減縮系爭契約委辦服務範圍之要求，業已達情 事變更之程度，被上訴人根本不可能再有意願與上訴人另訂 新約並履行調整後之服務內容。即便系爭契約未生終止效力 ，契約服務內容變動如此巨大，亦有另訂新約之必要。（四 ）上訴人明知在其未申領建照執照完畢前，被上訴人無法申 領使用執照，且上訴人自94年底即停止一切申領建造執照程 序，確認無法取得上訴人廠區房屋45棟及雜項工作物6件（ 下稱系爭建物）建造執照，卻頻頻要求被上訴人繼續辦理、 加速辦理，甚至重新掛件，嗣後上訴人對自己應盡之協力義 務（取得建造執照）避而不談，而於101年6月7日發函將本 件無法取得使用執照之原因歸咎於被上訴人，並指責被上訴 人未盡心辦理導致無進展，已嚴重違反契約規定。（五）系 爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦」 ，並未涉及「系爭建物建造執照之變更設計」，服務範圍亦 未包括「建造執照申領事宜」，上訴人主張建造執照變更設 計亦屬系爭契約服務範圍，並引用系爭契約第1條第2項第7 款，主張被上訴人就主管機關要求之事項均需負責辦理云云 ，顯然與事實不符等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）上訴人93年9月2日D林口字第093090600 91號函明確陳述系爭建照補照問題，被上訴人以93年9月7日 （93）趙建師字第930907號函同意變更工作範圍及工作期限 ，是有關系爭建照之變更設計，顯然經過雙方確認，是屬於 本件工程之範圍。（二）系爭契約第1條第2項第8款之工作 期限及進度⑵明定「……主管機關退件後乙方須於退件次日 起20日內重新掛件……」，雖經上訴人多次要求被上訴人重 新掛件，均未獲善意回應，亦拒不說明不重新掛件之理由， 被上訴人顯然違約。被上訴人不斷於訴訟中以本件無法實際 進行，掛件並無實益，實令人不解，蓋由上開契約約定可知 ，重新掛件乃被上訴人之義務，絕非被上訴人可以自行決定 是否掛件。（三）本件自始至終，被上訴人從未催告上訴人
提供協力義務，遑論被上訴人係以面積減少過鉅為終止契約 之原因，與協力義務根本無關。因此，被上訴人以96年4月 18日（96）趙建師字第960418號函終止系爭契約並無理由， 系爭契約也不因而終止，上訴人後續多次催告被上訴人履約 ，被上訴人拒絕施作，上訴人因而終止系爭契約，應屬合法 有據。（四）被上訴人不斷表示本案件無法進行，卻又於履 約爭議調解時發函告知本件「應可迅速完成本案建築執照之 申請」，顯然言行不一。再者，本件最主要兩大問題水土保 持及建造辦理變更設計，部分早已解決。若被上訴人仍主張 本件已經無法施作，應依法負舉證責任。（五）被上訴人除 早已請求將系爭建照變更設計等列入契約外，依照系爭契約 第1條第2項第7款約定亦有完成主管機關要求之程序及文件 之義務，惟被上訴人卻認為辦理系爭建照變更設計等事宜屬 上訴人應獨自履行之義務，而將所有責任歸咎於上訴人，完 全罔顧雙方約定及契約義務，顯然於法於約不合等語，資為 抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，係 以：（一）系爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定及補領使 用執照申辦契約」，由系爭契約第1條關於被上訴人應提供 服務範圍之約定可知，被上訴人應提供之給付內容僅有系爭 建物之安全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括系爭建 物原領建築執照（即系爭建照）變更設計申辦。而關於系爭 建物安全鑑定部分，被上訴人已施作完成，被上訴人於92年 7月15日及同年8月19日所提使用執照申請，均經主管機關以 「請依建築法第24條規定請領建築執照」為由予以退件，該 系爭建物使用執照申辦未能獲准，主管機關係以尚未依規定 辦理系爭建照變更設計之故，蓋必須先行辦理系爭建照之變 更設計，始得為使用執照之申辦。換言之，倘系爭建照變更 設計未申辦完成，或主管機關未同意依原補領之系爭建照續 辦申領使用執照，系爭建物使用執照之申辦即無從進行。上 訴人雖稱兩造已合意變更系爭契約工作範圍與期限，變更系 爭契約後，系爭建照之變更設計亦屬被上訴人依約應辦理之 事項，惟已為被上訴人否認，且觀諸上訴人所指兩造合意變 更系爭契約工作範圍與期限之函文，並未論及系爭契約工作 範圍與期限變更事宜，上訴人據此主張系爭建照變更設計亦 屬被上訴人工作範圍云云，並不足採。（二）本件被上訴人 依約應提供之給付內容既僅有系爭建物之安全鑑定以及補領 使用執照之申辦，並未包括辦理系爭建照之變更設計，而系 爭建照變更設計之申辦完成，又為系爭建物使用執照申辦之 前提，則上訴人自有先作為之義務，倘上訴人未先為作為義
務，致被上訴人無從履行所負之契約義務，被上訴人即無遲 延責任可言，更遑論本件被上訴人業已完成系爭建物安全鑑 定並於92年7月15日及同年8月19日向主管機關提出使用執照 申請，係因上訴人尚未依規定辦理系爭建照變更設計，始致 系爭建物使用執照申辦未能獲准，惟上訴人逕以被上訴人經 多次催告均拒絕繼續履約，顯已違約為由，依系爭契約第21 條第5款規定，以原處分同時終止系爭契約，其終止不合法 。從而，上訴人以系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由而 致終止，有政府採購法第101條第1項第12款所定情事，以原 處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，於法容有未合，而 異議處理結果仍予維持，申訴審議判斷未予糾正，均有未合 等由，為其判斷之論據。
五、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊 登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明 文。本件原審本於職權調查證據後，認定依系爭契約名稱及 其第1條之約定可知，被上訴人應提供之給付內容僅有系爭 建物之安全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括系爭建 物原領建築執照（即系爭建照）變更設計申辦。而關於系爭 建物安全鑑定部分，被上訴人已施作完成，建物安全鑑定的 目的是為供申領使用執照，安全鑑定報告須提供上訴人用印 、審查，再送建築主管機關申領使用執照，且被上訴人曾以 92年4月25日（92）趙建師字第920425號函檢送「廠區建築 物安全鑑定及補領使用執照申辦」申請書表格予上訴人請求 用印，經上訴人用印後以92年5月13日D林口00000000Y號函 檢還。惟被上訴人於92年7月15日及同年8月19日所提使用執 照申請，均經主管機關以「請依建築法第24條規定請領建築 執照」為由予以退件，參以上訴人92年12月22日D林口字第9 2120073Y號函行文主管機關請求同意依原補領之系爭建照續 辦申領使用執照時，業已表明「一、本廠舊有建築物原於74 年補領有台灣省住宅及都市發展局核發之74建林字第044號 建造執照在案。二、本案亦已於76年8月3日提出使用執照申 請書，因部分資料不全由住都局以76住都管字第34123號書 函要求修正改善在案。三、本案建築物由於興建年代久遠， 資料補全不易，惟為符合法令規定仍懇請鈞府同意依原補領 之建造執照續辦申領使用執照。……」，主管機關並以93年 4月26日北府工施字第0930329846號函復略以「……三、依 貴廠表示本建照工程於76年8月7日經前台灣省住宅及都市發 展局審查後於76年8月7日76住都管字第34123號函復申請人
依規定辦理修正改善變更設計後再行申請。復於80年2月21 日再次申請使照（依80年3月1日80住都管字第11895號函） 惟並未函復結果」，可知系爭建物使用執照申辦未能獲准， 係因尚未依規定辦理系爭建照變更設計之故，蓋必須先行辦 理系爭建照之變更設計，始得為使用執照之申辦。倘系爭建 照變更設計未申辦完成，或主管機關未同意依原補領之系爭 建照續辦申領使用執照，系爭建物使用執照之申辦即無從進 行。本件被上訴人依約應提供之給付內容既僅有系爭建物之 安全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括辦理系爭建照 之變更設計，而系爭建照變更設計之申辦完成，又為系爭建 物使用執照申辦之前提，否則系爭建物使用執照之申辦即無 從進行，則上訴人自有先作為之義務，亦即上訴人負有先完 成系爭建照變更設計申辦之義務，俾被上訴人得以為後續使 用執照之申辦，倘上訴人未先為上開作為義務，致被上訴人 無從履行前揭所負之契約義務，被上訴人即無遲延責任可言 。則在上訴人完成系爭建照變更設計申辦前，被上訴人就其 依約應提供之給付並不負遲延責任，上訴人逕以被上訴人經 多次催告均拒絕繼續履約，顯已違約為由，依系爭契約第21 條第5款規定，以原處分同時終止系爭契約，其終止亦不合 法。進而以：上訴人以系爭契約係因可歸責於被上訴人之事 由而致終止，有政府採購法第101條第1項第12款所定情事， 以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，於法不合為由 ，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷，經核 原判決認事用法尚無違誤，本院茲就上訴意旨再補充論斷如 下：(一)經查，個案事實認定乃事實審法院之職權，苟已斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理及經驗法則 ，即不得任意指摘其違法。又事實應依證據認定之，所謂證 據，係指直接、間接足以證明事實之一切人證、物證而言。 故認定事實所依憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；而所謂間接證據，雖非直接證明事實本身，惟 透過間接證據證明他項事實之存在，再藉由他項事實存在之 證明，本於合理經驗法則之推理作用，藉以認定事實，其推 理及認定過程，即與論理及經驗法則無違。本件被上訴人依 系爭契約應提供之給付內容是否包括辦理系爭建照之變更設 計，實為本件爭點之所在。原審參照系爭契約之內容及兩造 之函文後，認定系爭契約並未包括被上訴人應辦理系爭建照 之變更設計，既已在判決中詳細說明其得心證之理由，且與 論理法則與經驗法則無違，自亦得執為本院判決之基礎。( 二)再按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理 由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序
，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效 率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務 本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事 由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於 第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採 購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第10 1條之立法理由）及符合比例原則。」(本院103年3月份第2 次庭長法官聯席會決議文參照)如前所述，上訴人負有先完 成系爭建照變更設計申辦之義務，俾被上訴人得以為後續使 用執照之申辦，本件因上訴人未先為上開作為義務，致被上 訴人無從履行前揭所負之契約義務，被上訴人縱有遲延給付 情事，亦非屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人自不得依政 府採購法第101條第1項第12款規定將被上訴人刊登政府採購 公報。(三)末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由 ，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使 人知其主文所由成立之依據，至所載理由雖稍欠完足，如不 影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。上訴意旨略以 ：被上訴人未依上訴人之指示辦理第3次申請使用執照之掛 件，此一攻擊防禦方法，足以認定被上訴人係可歸責而應負 遲延責任，並可作為上訴人終止系爭契約事由，原審判決未 說明不採上訴人上開主張之理由，構成判決理由不備之違法 云云。惟查系爭執照之變更設計及申請建築執照既非屬系爭 契約所約定被上訴人應辦理之事項，縱上訴人上開主張屬實 ，亦無據以認定被上訴人有違約而應負遲延給付之責，此部 分攻擊防禦方法於判決之結果不生影響，原判決並已說明不 逐一論述，尚無理由不備之違法。(四)另所謂判決理由矛盾 ，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論 而言。查依據新北市建築管理規則第28條第1項之規定：「 建築物在適用本法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦 法施行，已建築完成者，其所有權人向本府申請核發使用執 照時，應檢附下列文件，並免由建築師及營造業簽章：…… 五、具公信力鑑定單位出具之安全鑑定報告書。……。」足 見安全鑑定報告書係由具公信力之單位出具，上訴人主張其 92年5月13日Ｄ林口00000000Ｙ號函所用印檢還之文件，依 該函說明第二項「隨函檢還已用印之委託書、使用執照申請 書、影印圖說申請書各三份」，可知根本無系爭建物安全鑑 定報告之存在，原審判決理由竟謂「原告(即被上訴人)曾以 92年4月25日（92）趙建師字第920425號函檢送「廠區建築
物安全鑑定及補領使用執照申辦」申請書表格予被告（即上 訴人)請求用印，經被告用印後以92年5月13日D林口0000000 0Y號函檢還，亦有上開函文在卷可考。」原審判決理由顯然 與卷附證據不符而自相矛盾云云。惟查上開安全鑑定報告原 非由上訴人出具，被上訴人自無請上訴人用印之必要，而申 請書表格應由申請人即上訴人具名用印，亦無需在申請書之 附件上用印，原審判決之上開理由並無矛盾之處，上訴人之 上開主張亦嫌失據。(五)參照原處分及被上訴人96年2月5日 (96)趙建師字第960260號函(附原審卷第30頁、第35頁)之說 明，本件原係被上訴人不堪上訴人修正系爭契約工作內容且 通知延緩辦理已歷經多時，因修正後之服務範圍、工作內容 與原契約相去甚遠；房屋棟數、申辦面積減少頗鉅，影響被 上訴人工程期程之安排，故被上訴人傾向終止契約，兩造於 96年3月2日召開解約相關細節協商會議，協商結果以由被上 訴人繼續辦理為原則，惟須由被上訴人評估後確定；其後被 上訴人以96年4月18日(96)趙建師字第960418號函通知上訴 人不續辦本案，請上訴人辦理終止契約事宜，並於96年5月3 日(96)趙建師字第960503號函終止契約，請求退還履約及差 額保證金。乃上訴人於原處分除主張系爭契約仍屬有效，並 以「尚未獲得主管機關核發使用執照，契約工作尚未完成」 為由，不同意退還履約、差額保證金及任何費用，同時以被 上訴人未盡心辦理導致無進展嚴重違約，依契約第21條第5 款正式終止契約。足見本件上訴人係以被上訴人「未能如期 取得使用執照」，而非以被上訴人未辦理建築物安全鑑定為 由終止契約，則被上訴人應辦理建築物安全鑑定固為契約內 容之一部分，惟非終止契約之事由，尚非本件爭點所在，因 上訴人就此部分一再具狀爭執，併予說明如上。(六)原判決 認原處分於法不合，對於上訴人之主張何以不足採等事項， 亦詳予論述，原判決所適用之法規與本件應適用之現行法規 並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，亦難謂原審判決有理由 不備或矛盾之違背法令情形。上訴論旨其餘所述各節仍執前 詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 廖 宏 明
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 鄭 忠 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日 書記官 王 福 瀛
, 台灣公司情報網