最高法院民事判決 一○三年度台上字第一四八二號
上 訴 人 北雄股份有限公司
法定代理人 李麗裕
訴訟代理人 戴森雄律師
張迺良律師
蔡亞寧律師
上 訴 人 威寶電信股份有限公司
法定代理人 魏應交
訴訟代理人 陳錦隆律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○二年四
月九日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第二八七號
），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人北雄股份有限公司請求上訴人威寶電信股份有限公司給付新台幣一千三百零四萬六千二百零九元本息之上訴及追加之訴；與命上訴人威寶電信股份有限公司給付新台幣二千三百四十八萬零八百五十五元本息，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人北雄股份有限公司及上訴人威寶電信股份有限公司之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人北雄股份有限公司及上訴人威寶電信股份有限公司之其他上訴部分，由其各自負擔。 理 由
本件上訴人威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）之法定代理人已變更為魏應交，有股份有限公司變更登記表可稽，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查，上訴人北雄股份有限公司（下稱北雄公司）主張：對造上訴人威寶公司為使伊加入其代銷商，指派業務經理即訴外人王上豪對伊宣稱，其3G門號剛開台，為使伊業務人員趕上開辦之行銷業務教育訓練，先將代銷商契約書充為意向書，日後雙方會再針對具體契約內容另行協議。伊乃於民國九十四年十一月十日與威寶公司簽訂「威寶電信代銷商契約書」（下稱系爭代銷契約），並在簽名處加註「為求簡速，本契約條文充為雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」等語，復依王上豪之要求，提供坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地及其上門牌台北市○○路○段○○○號、成都路一號房屋（下稱系爭房地）為擔保，設定擔保債權總額為新台幣（未表明貨幣種類時，下同）三千二百二十萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予威寶公司。嗣伊參加威寶公司第一次推出「投奔威寶專案」之代銷，因該專案經銷體系相互競爭導致價格混亂，且BenQ-S80及Moto-E1000
二款機種手機（下稱系爭二款手機）品質欠佳，故銷售績效不彰。威寶公司企圖將滯銷之該二款手機假藉「除舊佈新專案」交伊代銷，於九十四年十二月下旬指派王上豪向伊宣稱，此專案擬將市場上各款手機收回後區分為三大類，分三個通路銷售，各個通路僅得銷售特定機種，且該公司將決定出貨給通路商及通路商出貨給下游廠商之價格，以確實維持產品價格，如伊將流通市面之系爭二款手機量全部購訂，威寶公司將授予伊獨家銷售，但不得銷售他款手機，其他代銷商亦不得銷售系爭二款手機，以增加獲利；並給予伊手機補貼款、上線獎金、停留獎金、達成獎金等，均優於「投奔威寶專案」時期之承諾，且將提供伊「可樂條碼」（COLACOUPON）至少百分之二十五以上；另為增加伊銷售能力，將其轄下多家經銷商轉為伊之銷售通路，提供全面協助。於該專案期間內，威寶公司不會有任何其他形式手機之優惠促銷活動，以免影響伊系爭二款手機之銷售；以當時最保守估算，可獲利至少九千一百八十萬八千元以上等語，致伊信以為真，催促威寶公司按上開承諾簽署書面合約。經與王上豪將磋商過程中曾獲威寶公司答應之條件，簽訂「北雄與威寶電信除舊佈新專案備忘錄」（下稱系爭備忘錄）後，於九十四年十二月二十八日同意向威寶公司訂購自市面回收之系爭二款手機，共計一萬零五百支，以取得獨家銷售權利。惟伊對於威寶公司未將上開承諾以正式契約簽訂仍有疑慮，為求保障，乃於訂單上附註「請於合約確認後，本訂購單始生效力」等語，但威寶公司卻指示王上豪告知伊須刪除該附註，始得出貨，伊只得刪除。嗣威寶公司自九十四年十二月二十九日起至九十五年一月四日止，先後出貨手機共二百零五支予伊後，復於九十五年一月五日，要求伊提供美金四百萬元定存單（下稱系爭定存單）質押，充為「除舊佈新專案」貨款之擔保，始可全數出貨，並於伊同日辦理設質後，出貨手機一千三百五十支予伊（共計出貨一千五百五十五支）。詎威寶公司竟於九十五年一月十九日對外推出「破壞行情專案」，並在電子及平面媒體刊登廣告，將其旗下優於系爭二款手機之Sony EricssonZ800i手機（下稱Sony手機）降價至六千九百九十元，且附送同金額通話費（下統稱「破壞行情專案」），形同零元之優惠促銷，嚴重壓縮伊系爭二款手機之銷售，致伊喪失市場競爭力，紛遭消費者退貨或解約，代銷業務幾乎停擺。威寶公司所為顯已違反系爭備忘錄第十條之約定義務及附隨義務，除應依系爭備忘錄及系爭代銷契約約定，給付伊「除舊佈新專案」銷售手機開通門號之手機補貼款一千五百二十三萬元、上線獎金七百六十一萬五千元、停留獎金四百五十六萬九千元、手機價差一百五十五萬五千元、Airtime通訊費一百零七萬零九百七十四元外，尚應返還伊USIM 卡價金一百三十三萬元，及不當行使質權取走之不當得利四百四十
四萬五千二百八十一元，暨賠償其因債務不履行致伊無法銷售手機所受損害八百零四萬二千零九十元。又威寶公司（原）負責人許勝雄指派王上豪向伊法定代理人李麗裕詐稱，該公司自市面收回系爭二款手機，由伊依「除舊佈新專案」享獨家代銷及優厚佣金，致李麗裕陷於錯誤，向威寶公司訂購系爭二款手機，並提供系爭定存單質押供擔保，事後卻另推出「破壞行情專案」，影響伊之代銷權益，構成侵權行為，威寶公司併應依民法第二十八條規定負連帶給付之責等情。爰依債務不履行及侵權行為法律關係，並於原審追加依系爭代銷契約、系爭備忘錄約定及不當得利之法律關係，求為命威寶公司給付伊四千三百八十五萬七千三百四十五元，及自起訴狀繕本送達後之九十七年一月十八日起，加計法定遲延利息之判決（一審駁回北雄公司之訴後，北雄公司減縮聲明如前本息。經原審改判命威寶公司應給付北雄公司二十九萬二千五百元本息，並依北雄公司之追加，判命威寶公司應給付北雄公司二千七百六十三萬三千六百三十六元，及自一○二年二月二十二日起加付法定遲延利息，駁回北雄公司其餘上訴及追加之訴，兩造各就所受不利判決部分提起第三審上訴後，北雄公司撤回對原審共同被上訴人許勝雄之上訴。另北雄公司請求第一審共同被告王柏堂、李文進、謝元明連帶給付部分，經第一審判決其敗訴後，於原審撤回該部分起訴）。
上訴人威寶公司則以：伊與對造上訴人北雄公司簽訂系爭代銷契約後，雙方已可履行各自之權利義務，該代銷契約非屬預約，無另訂本約之必要。又王上豪並非伊經董事會決議委任之經理人，縱係伊「業務事業部」所轄「直銷二處」之「異業通路二部」經理，但負責業務未涉及其他通路之銷售及行銷策略，且須受直屬主管之監督、審核。而系爭備忘錄第九、十條之內容均非王上豪執掌業務，伊又未以書面授與王上豪代為決行之核決權限，且王上豪亦未依伊營業管理類核決權限表及合約管理辦法規定，事先將該備忘錄內容簽請公司主管核准、會簽及用印。足見王上豪無權代表（理）伊與北雄公司簽訂系爭備忘錄，卻擅自為之，事後復未經伊追認，該備忘錄對伊自不生效力。況伊與北雄公司既簽訂系爭代銷契約，就「除舊佈新專案」代銷之門號及手機所取得之佣金、報酬，在伊以業務通報公告之專案內容，已定明該專案之銷售條件及雙方權利義務，實無與北雄公司另簽訂系爭備忘錄之必要。又依北雄公司與伊洽談及簽訂系爭代銷契約之過程，其應明知或可得而知王上豪無代理伊簽訂系爭備忘錄之權限，卻仍與之簽訂，顯有故意或過失，依民法第一百六十九條規定，不得主張伊負表見代理之授權人責任。故北雄公司與伊就「除舊佈新專案」之銷售約定，自不包括系爭備忘錄，應以伊就該專案之業務通報公告促銷辦法為準。北雄公司依系爭備忘錄之約定請求伊
給付相關獎金，自屬無據。縱認系爭備忘錄對伊生效，且北雄公司得據以請求相關獎金，惟北雄公司代銷申辦開通三千一百六十八組門號中，扣除詐欺（Fraud)件後，僅三百零五組符合要件，而得請求手機補貼款一百五十二萬五千元、上線獎金七十四萬九千五百元、停留獎金四十五萬一千元及Airtime 通訊費十萬五千六百七十八元。至關於手機價差部分，伊就「除舊佈新專案」並無手機價差補償，亦未有給與通路商手機價差補償之前例，系爭備忘錄第二條亦無伊應就北雄公司促銷專案購入每支手機，再給與一千元價差補償之約定，且每支手機已補貼五千元，若北雄公司尚得請求價差一千元，豈不雙重獲利，是該公司此部分請求，亦無理由。又伊「除舊佈新專案」營業通報或系爭備忘錄，均未就北雄公司採購USIM卡及專案手機之相關權利義務為約定，自應依系爭代銷契約及訂購單之買賣契約定之。乃北雄公司先後向伊下單訂購USIM卡七千張，伊依該訂單如數出貨，並依買賣契約受領價金，即無不當得利可言。且依系爭代銷契約第二十三條第三項約定，須有可歸責於伊之違約事由，北雄公司並已依第二十二條（誤繕為二十一條）第二項約定終止契約後，始得將USIM卡退還伊，並請求返還該價金，然該公司並未依上開約定行使，其逕請求伊返還該USIM卡之價金一百三十三萬元，仍無所據。另伊自九十五年二月間起，陸續接獲北雄公司代辦之客戶申訴未取得手機、USIM卡或佣金，希望退租或免除繳納電信帳單等，致受有客戶終止契約而短收電信資費三百九十八萬一千二百三十一元，及訪查用戶耗用人力成本四十六萬四千零五十元之損失，而依雙方簽訂之債務擔保契約書約定，自北雄公司依約提供設質之系爭定存單行使質權予以扣抵，尤無不當得利之情。再者，伊推出「破壞行情專案」之Sony手機，與系爭二款手機之品牌、機型及功能各異，不影響北雄公司之銷售，未違反系爭備忘錄第十條約定。至北雄公司向伊購買之一千五百五十五支手機，能否順利出售，與伊無關，不得依債務不履行之法律關係，請求伊賠償。縱認北雄公司得為請求，依民法第二百十六條之一規定，亦應依損益相抵原則，扣除六百零一支庫存手機之殘餘價值。此外，許勝雄原雖擔任伊董事長，但未與北雄公司洽談系爭代銷契約或「除舊佈新專案」相關業務，無對北雄公司施以詐欺，該公司主張伊應就許勝雄之侵權行為負連帶賠償之責，殊非有據等語，資為抗辯。原審以：查許勝雄、王上豪為威寶公司之原董事長、業務經理。威寶公司指派王上豪與北雄公司洽商代銷手機業務後，簽訂系爭代銷契約，北雄公司加入為威寶公司代銷手機之代銷商。北雄公司已依該代銷契約第十條約定，提供系爭房地設定系爭抵押權予威寶公司，並於九十四年十二月十四日參加代銷威寶公司第一次推出系爭二款手機之「投奔威寶專案」。又威寶公司於同年月下
旬再推出「除舊佈新專案」，授權北雄公司獨家代銷系爭二款手機，並由王上豪與北雄公司簽訂系爭備忘錄。另北雄公司於九十四年十二月二十八日向威寶公司訂購系爭二款手機共一萬零五百支，威寶公司陸續出貨二百零五支後，於九十五年一月五日要求北雄公司提供美金四百萬元定存單質押，充為「除舊佈新專案」之貨款擔保，始願全數出貨。雙方乃與出質人MNS SPORTS INDUSTRIES LTD.簽立債務擔保契約書，由北雄公司提供系爭定存單設質予威寶公司後，威寶公司於同日出貨一千三百五十支手機予北雄公司（共計出貨一千五百五十五支）。嗣威寶公司於九十五年一月十九日推出「破壞行情專案」，並在電子及平面媒體刊登廣告，北雄公司因認威寶公司該專案違反系爭備忘錄約定，拒絕再進貨。再北雄公司告訴許勝雄刑事詐欺取財，案經台灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署檢察官不起訴處分，北雄公司聲請再議遭駁回後，聲請交付審判，復經士林地院駁回等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。又王上豪擔任威寶公司之業務經理，在該公司與北雄公司本件交易中，幾由其代表威寶公司與北雄公司洽談，為威寶公司所不否認，且經威寶公司總經理王柏堂在另案刑事案件偵查中證實。再參諸王上豪之相關證述，及對照其代表威寶公司與北雄公司簽訂之系爭備忘錄，與威寶公司內部「除舊佈新專案」簽呈之內容，兩者間就專案銷售期間、代銷手機型號、專案手機價格、佣金、獎金與可樂條碼之發放比例等之記載，相差無幾。暨兩造果未就「除舊佈新專案」達成系爭備忘錄之約定，北雄公司豈有提供高達美金四百萬元系爭定存單設質與威寶公司，並向威寶公司下單採購一萬零五百支手機之理等情。足認王上豪係經威寶公司之授權，就本件交易有關之代銷業務有為管理上之一切必要行為之權，得代表該公司與北雄公司簽訂系爭備忘錄。威寶公司抗辯其對王上豪有民法第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項及第五百五十六條規定以外之限制，且為北雄公司明知，得對抗該公司云云，並無可取。另參酌王上豪關於其係經威寶公司長官事前授意，代表該公司簽訂系爭備忘錄之一再證述，縱其事後未將該備忘錄交回威寶公司為內部審核，亦不影響王上豪代表該公司對外為意思表示之效力。威寶公司抗辯系爭備忘錄僅經王上豪簽名，對威寶公司不生效力云云，亦無可取。而系爭代銷契約簽名欄處雖註記「為求簡速，本契約條文充為甲乙雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」等語，惟觀之該契約就代銷期間、商品價格、方式，及訂貨、交貨方式暨付款方法等契約重要事項，均已明確約定，堪認雙方已有訂約之意思合致，而非僅屬預約性質。況北雄公司於簽訂後亦已依該代銷契約第十條約定，提供系爭房地設定系爭抵押權予威寶公司，足認系爭代銷契約非僅為意向書性質，自有拘束兩造之效力。至「除舊佈
新專案」係威寶公司嗣後改由北雄公司獨家代銷，該專案就代銷期間、報酬、佣金等條件，均與一般代銷或之前「投奔威寶專案」明顯不同，業經王上豪證述明確。威寶公司抗辯無再簽訂系爭備忘錄之必要云云，亦無可取。綜上，王上豪係代表威寶公司與北雄公司簽訂系爭備忘錄，該備忘錄成立於兩造間，雙方均應受拘束。是威寶公司就委由北雄公司獨家代銷系爭二款手機之「除舊佈新專案」權利義務關係，除應受系爭代銷契約之拘束外，亦受系爭備忘錄特別約定之拘束。乃北雄公司就「除舊佈新專案」，自九十四年十二月二十八日下單訂購系爭二款手機起，至系爭備忘錄約定行銷期間屆滿之九十五年一月三十一日止，每支進貨價格分別為一萬三千六百九十元或一萬二千八百九十元。而威寶公司推出之「破壞行情專案」，將原先「除舊佈新專案」中由經銷及加盟店專賣之Sony手機，降低至六千九百九十元，並加贈同金額通訊費，已形同變相降低Sony手機在「除舊佈新專案」之價格。且系爭二款手機之等級均較Sony手機為低，消費者自不會以較高價格向北雄公司購買等級較低之手機。衡情，該「破壞行情專案」銷售價格及優惠條件，當會壓縮「除舊佈新專案」系爭二款手機之銷售。此稽之王上豪證述：據伊判斷，威寶公司所提「破壞行情專案」會影響北雄公司之銷售，伊當時有去威寶公司爭取應該要補償北雄公司等語自明。另威寶公司於九十五年一月十九日推出「破壞行情專案」後，交由下游經銷商開辦銷售尚須時間，尚難徒憑北雄公司同年一月十八日至該月底前，每日開通之門號數量並未減少，即認北雄公司就系爭二款手機之銷售績效未受（「破壞行情專案」）影響。況北雄公司自九十五年一月六日至十八日以前，代銷「除舊佈新專案」門號，平均每日一百二十二組，但自威寶公司九十五年一月十九日推出「破壞行情專案」後，至同年月三十一日為止，平均每日為一百十九組，顯有遞減之情，尤難認無影響北雄公司之銷售業績。是以北雄公司主張威寶公司推出「破壞行情專案」，違反系爭備忘錄第十條約定，即屬有據。其就代銷「除舊佈新專案」，自得依該備忘錄、系爭代銷契約之約定，請求威寶公司給付相關佣金；並得因威寶公司違反系爭備忘錄第十條約定，請求威寶公司債務不履行之損害賠償。而北雄公司得否請求之項目及金額，分述如下：手機補貼款部分：兩造雖不爭執北雄公司依「除舊佈新專案」開通之門號數共三千一百六十八門，且應扣除「冒名申辦」及「未取得USIM卡」而屬詐欺件部分。但威寶公司提出之「除舊佈新專案」已終止合約拆機門號明細表，係其片面製作，尚難遽採而認定詐欺件為所載之二千八百六十三門。又威寶公司提出之消費者終止合約申請書八百八十九份中，就記載終止原因為「未取得手機」、「已退還USIM卡」、「其他」，及「終止申請書無法送達」部分，並不
符其另提出「代銷商佣金發放基準公告」就詐欺件判定之（標準）項目。而威寶公司所舉證人黃浩之證述，復不能據為判斷詐欺件之標準，該公司抗辯應扣除之詐欺件為二千八百六十三門云云，要難憑取。反觀，依威寶公司提出為北雄公司不爭執形式真正之八百八十九門終止合約申請書及統計表資料，其中因「遭冒名申裝」終止契約者共三十四門，「未取得USIM卡」終止契約者共五百八十八門，合計六百二十二門，符合詐欺件之判定標準。經扣除後，北雄公司依系爭備忘錄第三條前段約定，得請求威寶公司給付每門五千元之手機補貼款，共一千二百七十三萬元。手機價差部分：系爭備忘錄第二條僅約定「手機價差每支『尚可』下降一千元以上」，並非已確定下降一千元價差銷售。北雄公司既未證明就該下降價差數額，業已與威寶公司達成確定之意思合致，王上豪就此亦未證明已得威寶公司之同意而確定，北雄公司依該條約定，按每支一千元，進貨一千五百五十五支，請求威寶公司給付手機差價共一百五十五萬五千元，不能准許。上線獎金部分：北雄公司開通門號經扣除詐欺件後為二千五百四十六門，其中二千五百三十三門為五八六型，另十三門為三八六型。依系爭備忘錄第三條中段約定，五八六型及三八六型門號，每門上線獎金為二千五百元或一千五百元計算，北雄公司得請求威寶公司給付之上線獎金共計六百三十五萬二千元。停留獎金部分：威寶公司抗辯停留獎金之發放標準，係指用戶於申辦門號後於一定時間內未終止門號租約，且該期間內帳單均如期繳，固可採信。惟衡諸該公司自承終止合約之時間及「除舊佈新專案」之期間，暨北雄公司銷售門號高峰等各情，堪認北雄公司自開通至威寶公司終止合約前之門號，均已停留滿三個月。則其依系爭備忘錄第三條後段約定，按五八六型（共二千五百三十三門）每門一千五百元，三八六型（共十三門）每門一千元計算，請求威寶公司給付停留獎金計三百八十一萬二千五百元，即屬有據。Airtime 通訊費部分：兩造不爭執Airtime 通訊費之計算方式為，門號月租費用（元）×門號數×使用月數×百分之五（佣金取得比例），及五八六型門號月租費為五百八十六元，三八六型門號月租費為三百八十六元。而北雄公司開通門號扣除詐欺件後為二千五百四十六門，且威寶公司分別於九十五年四月十日、十八日及二十四日，終止合約。再參酌「除舊佈新專案」之期間及北雄公司銷售門號高峰等諸情，足認上開開通門號數持續用至威寶公司終止合約前至少應有使用三個月期間，故按三個月月租費計算通訊費，尚稱合理。基此，北雄公司得請求九十五年四月前之通訊費為二十二萬三千四百零三元。至九十五年五月後，除威寶公司自承三百零五門（五八六型二百九十二門、三八六型十三門）尚續約外，餘均否認。北雄公司就威寶公司否認部分，未能證明尚有持續使用
之情形，自應以威寶公司承認之門號數計算。則北雄公司得請求九十五年五月至十二月之通訊費為七萬零四百五十二元，合計為二十九萬三千八百五十五元。USIM卡價金部分：依系爭代銷契約第二十三條第三項約定，北雄公司須依該條項約定合法終止該代銷契約後，始得向威寶公司請求返還已購買未出租之USIM卡價金。惟北雄公司未能舉證證明其已依該條項約定，合法終止系爭代銷契約，則其依上開條項約定，請求威寶公司返還七千張USIM卡價金共一百三十三萬元，自屬無據。威寶公司係依雙方買賣關係受領USIM卡價金，亦無不當得利可言。不當取質之不當得利部分：威寶公司未舉證證明北雄公司有如何未履行對於客戶義務或未積極處理客訴問題而致其受損害之事實，所稱短收電信資費三百九十八萬一千二百三十一元部分，雖提出三千一百六十七筆欠費明細帳單資料及「除舊佈新專案」短收資費金額明細表為證。然該帳單僅能證明該用戶當月消費金額。另所陳訪查用戶成本費用四十六萬四千零五十元部分，亦未提出證據證明，所辯伊受有上開短收電信資費及訪查用戶成本費之損害，得（就系爭定存單）行使權利質權，以系爭定存單扣抵云云，難信屬實。北雄公司依不當得利之法律關係，請求威寶公司返還該行使質權抵扣款共四百四十四萬五千二百八十一元，為有所據。依債務不履行之法律關係請求損害賠償部分：北雄公司向威寶公司訂購系爭二款手機一千五百五十五支，係依系爭備忘錄之約定，目的為履行「除舊佈新專案」代銷業務，且代銷期間開通門號（包括出售專案手機）業績影響其領取佣金多寡，難謂手機滯銷與損害無關。雖北雄公司係買斷手機，且未能證明庫存手機滯銷皆因「破壞行情專案」所致，而可認其悉依該庫存手機之成本價計算損害，並不合理，惟亦不得據此認北雄公司未受損害。乃北雄公司欲證明其因威寶公司推出「破壞行情專案」所受之損害額，顯有重大困難，應有民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用，得由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。審酌相關情狀，足認以北雄公司在「破壞行情專案」推出前後，依相關時段每日平均代銷門號數量差額，按未能領取手機補貼款及上線獎金計算所受損害，尚屬適當。基此，北雄公司所受損害合計二十九萬二千五百元。威寶公司雖抗辯應扣除庫存手機殘餘價值，惟上開計算損害方式，非基於同一原因事實受有損害並受有利益，況該代銷手機品類迄今七年有餘，衡之一般手機新舊汰換率，已無殘值，且已在前開認定損害額時審酌，自無損益相抵法則之適用。至上開損害賠償以外之其他項目部分，係依系爭備忘錄或不當得利請求，非屬債務不履行之範疇，是各該部分，北雄公司依債務不履行之法律關係為請求，並無理由。此外，北雄公司未能舉證證明許勝雄有對其詐欺之行為，且該公司對許勝雄提起之刑事詐欺告訴，復經檢
察官為不起訴處分及駁回再議，暨法院駁回交付審判之聲請確定，北雄公司依侵權行為之法律關係，請求威寶公司負連帶之責，自屬無據。從而，北雄公司依債務不履行之法律關係，請求威寶公司賠償二十九萬二千五百元本息；另追加依系爭備忘錄約定及不當得利之法律關係，請求威寶公司給付二千七百六十三萬三千六百三十六元（即手機補貼款一千二百七十三萬元、上線獎金六百三十五萬二千元、停留獎金三百八十一萬二千五百元、通訊費二十九萬三千八百五十五元、行使質權不當得利四百四十四萬五千二百八十一元），及自一○二年二月二十二日（民事綜合辯論意旨狀送達翌日）起，加付法定遲延利息，應予准許；逾此部分之請求，不應准許等詞，為其心證之所由得，因就北雄公司請求威寶公司給付二十九萬二千五百元本息部分，廢棄第一審所為其不利之判決，改判命威寶公司如數給付，駁回北雄公司其餘上訴；並就北雄公司訴之追加，判命威寶公司給付二千七百六十三萬三千六百三十六元本息，駁回北雄公司其餘追加之訴。關於廢棄發回（即原判決駁回北雄公司請求威寶公司給付手機無法銷售損害七百七十四萬九千五百九十元、手機補貼款二百五十萬元、上線獎金一百二十六萬三千元、停留獎金七十五萬六千五百元、Airtime 通訊費七十七萬七千一百十九元本息之上訴及追加之訴；暨命威寶公司給付手機無法銷售損害二十九萬二千五百元、手機補貼款一千二百七十三萬元、上線獎金六百三十五萬二千元、停留獎金三百八十一萬二千五百元、Airt ime通訊費二十九萬三千八百五十五元本息）部分：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件原審雖認為依威寶公司提出北雄公司不爭執形式上真正之八百八十九門終止合約申請書及統計表，其中因「遭冒名申裝」終止契約者共三十四門，「未取得USIM卡」終止契約者共五百八十八門，合計六百二十二門，符合詐欺件之判定標準。惟就此，北雄公司於事實審主張：威寶公司提出之「被上證二十二號（即被上證十八號消費者終止合約類型說明）」，總計數量雖為一千六百十一份，然該公司所提被上證十八號僅八百九十九份，顯見被上證二十二號統計表必有重覆。且經伊整理被上證二十二號，其中「冒申裝者」為三十二門而非三十四門，「有拿到USIM卡者」為三百十七門（非三百零一門），而「有關USIM卡任何項目皆未勾選者」為一百八十一門，「未勾選任何欄位者」十八門，「無資料者」十門，「重覆勾選者」三十三門，未拿到USIM卡或已退還者，僅三百九十五門等語（原審卷第四宗一三九頁、一四九頁），
徵之被上證二十二號（同上卷宗一二二至一三○頁）及被上證十八（證物外放），似非全屬無稽。此外，依威寶公司於事實審提出之「代銷商佣金發放基準」，關於無效基本資料（包括無效聯絡電話、無效帳址、無效證件 ）者，為Fraud（詐欺件）之判斷標準（原審卷第二宗七四頁至七五頁）。再參之該公司另提出之「被上證十八號消費者終止合約類型說明」所載，其中有五十三門係因申裝資料不實，終止申請書郵寄無法送達而退回（原審卷第四宗一二二頁），此情苟非虛妄，凡此，均與是否符合詐欺件而應否扣除？再以之計算威寶公司應給付之手機補貼款、線上獎金、停留獎金及Airtime 通訊費為若干之判斷，所關頗切，自屬重要之攻擊防禦方法。原審未於判決理由項下說明不可採之理由，即為兩造各自不利之判決，已有判決不備理由之違誤。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，惟依該規定酌定損害數額時，仍應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌，並說明其心證之理由。查原審於北雄公司未主張其不能證明損害之數額或證明顯有重大困難之情形下，就北雄公司有無不能證明其損害數額或證明顯有重大困難，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，未詳予調查審酌，並說明其心證之理由，即逕以北雄公司欲證明因威寶公司推出「破壞行情專案」所受之損害額，顯有重大困難，認有民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用，定其損害數額，而為不利於兩造之判斷，揆諸上開說明，於法亦難謂合。況原審既認定北雄公司主張威寶公司推出「破壞行情專案」，違反系爭備忘錄第十條約定，為有所據，得請求威寶公司債務不履行之損害賠償。乃北雄公司於事實審進而主張：威寶公司違約推出「破壞行情專案」，導致伊原進貨之手機喪失市場競爭力，所餘手機尚有BenQ-S80三百六十九支，及Moto-E1000二百三十二支，無法銷售，其等之進貨價格分別為一萬三千六百元，及一萬二千八百元（手機價金損失共計八百零四萬零九十元）等語（原審卷第四宗二八○頁），稽之原審又認定系爭二款手機，衡諸一般新舊汰換率，已無殘值（見原判決第二十七頁）之情，原審認定北雄公司之損害數額僅為二十九萬二千五百元，是否符實？尤待進一步釐清。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關此不利於己部分為不當，求予廢棄，均有理由。關於駁回上訴（即原判決駁回北雄公司請求威寶公司給付手機差價一百五十五萬五千元、USIM卡價金一百三十三萬元本息之上訴及追加之訴，及該公司依侵權行為法律關係為請求之上訴，暨判命威寶公司返還不當取質之不當得利四百四十四萬五千二百八十
一元本息）部分：
原審就此部分，斟酌全辯論意旨及調查證據所得結果，本其採證、認事及解釋契約之職權行使，以上述理由，為兩造各自不利之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均無理由。據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰
法官 謝 碧 莉
法官 袁 靜 文
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
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