最高法院民事裁定 一○三年度台上字第一四○四號
上 訴 人 李 禎 得
李 鴻 鵬
李 鴻 貴
古 明 宏
古張清妹
共 同
訴訟代理人 康 清 敬律師
被 上訴 人 古 銘 宏
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
一○一年九月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○
年度上字第三二號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對原判決於其不利部分提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：訴外人古阿興、古宋桂妹為夫妻，分別於民國六十四年、八十六年間死亡，繼承人為訴外人古富得（被上訴人之父）、李古富菊（九十二年間死亡；上訴人李禎得以次三人均為其繼承人，下稱李禎得等三人）、曾古富招、古富全、古富雄、
王古智妹及古基招。上開繼承人九人於九十七年四月間與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議），約定由被上訴人以每房份新台幣（下同）四十二萬元，向其等價購前開繼承所得遺產之應繼分，並於該遺產辦理繼承登記完成後五年內付清價金，且系爭協議亦未經李禎得等三人合法解除。被上訴人主張李禎得等三人不履行系爭協議，致伊受有已支付土地登記等相關費用及稅金共計三十萬四千八百四十四元之損害；上訴人李鴻貴並於九十八年三月間將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號等十筆土地如原判決附表（下稱附表）一所示權利範圍虛偽設定一百三十萬元普通抵押權登記與上訴人古張清妹，嗣上訴人古明宏於九十九年九月間將受讓自古張清妹之普通抵押權變更為最高限額抵押權，其擔保之債權不存在，古明宏自應塗銷該抵押權登記等情事為由，本於系爭協議，請求李禎得等三人將如附表一所示不動產移轉登記與伊、將附表二所示土地及建物辦理移轉登記於伊指定之古富得名下並就承租標的為拋棄承租權之意思表示；並依債務不履行損害賠償請求權，請求李禎得等三人各給付伊十萬一千六百十五元；暨請求確認李鴻貴與古張清妹間一百三十萬元消費借貸債權不存在；及確認李鴻貴與古明宏間就系爭土地所設定一百三十萬元最高限額抵押權無效，並代位李鴻貴訴請古明宏塗銷該項抵押權登記，尚屬有據，應予准許等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷違法，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書，固為八十八年四月二十一日增訂公布之民法第一百六十六條之一第一項所明定。惟本條規定，依修正民法債編施行法第三十六條第二項但書規定，其施行日期應由行政院會同司法院另定之，迄未施行。是以不動產物權變動為標的之債之契約縱未經公證，亦非因未具備此項方式而不成立。李禎得等三人指陳：系爭協議未經公證人作成公證書，不得據為不動產物權移轉登記之請求云云，不無誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 吳 惠 郁
法官 吳 麗 惠
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十一 日
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