最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三八六號
上 訴 人 陳俊德
訴訟代理人 陳淑芬律師
被 上訴 人 范成東
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一
○一年十二月十八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字
第七六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求給付新台幣四百五十萬八千元及按月給付新台幣二萬三千元不當得利之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：坐落新竹縣竹北市○○段○○○地號土地（下稱二五○地號土地）及其上同段三建號之建物（門牌號碼為同市○○街○號，下稱三號房屋）為伊所有，另坐落同段二二九之一、二五二地號土地上之同段二二四建號之建物（門牌號碼為同市○○街○號，下稱五號房屋）則為被上訴人所有。上開二房屋間之共同壁及共同壁坐落之土地均為伊所有，被上訴人所有之五號房屋無權占用伊所有之共同壁四吋（約三十七坪）、土地四吋（約○點五九坪）及伊房屋雨滴板（屋簷）位置的土地（面寬二十四公分）等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，求為命被上訴人將五號房屋占用伊二五○地號土地之靠近伊牆壁寬二十四公分之一、二樓樓板拆除、返還占用土地，並給付自民國八十三年四月至九十九年七月三十一日止占用伊共同壁及其坐落土地相當於租金之不當得利共新台幣（下同）四百五十萬八千元，及自九十九年八月一日起至返還土地之日止，按月給付二萬三千元之判決。
被上訴人則以：伊五號房屋坐落之土地緊鄰上訴人所有二五○地號土地邊緣，其間並無滴水線存在，故五號房屋並未占用上訴人之牆壁及土地。又五號房屋之起造人劉邦龍曾與三號房屋之前所有人紀秀足訂立使用共同壁協定書（下稱系爭協定），紀秀足同意劉邦龍使用共同壁，而上訴人輾轉取得三號房屋（紀秀足將三號房屋售予劉美慈，劉美慈再售予上訴人之被繼承人陳海濱），自應受該協定之拘束。況伊曾於七十九年間依系爭協定在自己牆內裝設不鏽鋼板牆，並鋪設水泥走道，上訴人均未反對，顯默認伊有使用該共同壁權利。縱認伊有占用土地，上訴人於七十九年間即已知悉，其請求權亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上
訴人所有坐落二五○地號土地上之三號房屋，與被上訴人所有之五號房屋以共同壁之方式相毗鄰，為兩造所不爭。而五號房屋坐落於二二九之一、二五二地號土地，未占用上訴人所有之二五○地號土地，業經第一審法院履勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政所）測量屬實，有該法院九十九年五月六日勘驗筆錄及竹北地政所複丈成果圖可稽。參諸三號房屋於六十六年七月二日增建完成，並於同年十一月四日辦理保存登記，而其申請增建時，以該房屋牆壁中心線計算之面寬即達四百九十公分（尚未加計中心線外側之牆壁十二公分部分），上訴人所稱其三號房屋位於面寬五百點六公分之二五○地號土地上，其牆壁外距界址尚應餘十五點六公分至十九點四公分云云，顯與事實不符。上訴人就三號房屋增建時於牆壁加置之屋簷（雨滴板）部分係位於其所有土地之情，復未能舉證以實其說，則其主張被上訴人所有之五號房屋占用其所有四吋牆壁之土地（約零點五九坪）、雨滴板（屋簷）範圍之土地（長十六點一公尺、寬二十四公分）云云，洵無足採。又五號房屋於七十六年間興建時，三號房屋及二五○地號土地之所有權人紀秀足曾出具系爭協定書予劉邦龍，同意以基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，且將來亦無異議，足見五號房屋所有權人係經三號房屋所有權人同意而使用三號房屋之牆壁，雙方並有以該關係對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之人（含兩造）繼續存在之合意。證人劉邦龍復證稱：兩造房子前均為伊所有，後來轉賣給後手，都是按照房屋現況買賣，二屋界址以牆壁為準等語，可知劉邦龍出售以三號房屋牆壁為界之三號房屋及其坐落土地予紀秀足，未出售牆壁外之土地予紀秀足，且紀秀足同意五號房屋共同使用其三號房屋牆壁及相關土地，五號房屋本體未占用二五○地號土地。而三號房屋所有權人於其屋前之騎樓設置水泥走道、鐵質區圍柵欄及於屋側牆壁裝設防盜籬等，均依上開協定之使用範圍及方式而為，並經上訴人沿用至今，可知系爭協定對於兩造均生拘束之效力。況三號、五號房屋使用共同壁之依存建築結構關係，明顯易見，且於上訴人取得三號房屋所有權時即已存在，則上訴人對於三號房屋原所有權人同意五號房屋所有權人以基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁乙節，即難諉為不知，其繼受使用多年未加異議，應認已默示同意繼受系爭協定而受拘束。被上訴人辯稱伊依系爭協定，有權使用三號房屋之牆壁，並無不當得利，即屬可採。從而，上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求被上訴人拆除樓板、返還占用土地，並如數給付占用共同壁及土地之相當於租金之不當得利，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付占用共同壁及其坐落土地不當得利之上訴部分）：
按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定。又使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定債之關係，僅於當事人間有其效力，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令貸與人概括允許使用人使用牆壁及其坐落土地，使用人仍不當然得以其與貸與人原訂有使用借貸契約，而對該牆壁及其坐落土地現所有權人即貸與人之後手（受讓人）主張該使用借貸契約仍繼續存在。查三號、五號房屋之前手紀秀足與劉邦龍訂立之系爭協定記載：「基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議特此協定」等語（一審簡調卷九○頁背面），並無任何對價之約定，似見該協定之性質為使用借貸。果爾，則上訴人於原審曾抗辯伊不受系爭協定之拘束等語（原審卷㈠二五頁），是否全然不可採？依上說明，已非無再進一步研酌之必要。原審未依上揭意旨詳予深究，遽謂系爭協定對於嗣後受讓各該房屋之兩造，均生拘束之效力，不免速斷。次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨參照）。查兩造前手所訂之系爭協定，倘屬上開所指之使用借貸非虛，則原審僅以三號、五號房屋使用共同壁之依存建築結構關係，明顯易見，及上訴人取得三號房屋多年未加異議（此似祇能說明上訴人有默示同意被上訴人使用該牆壁及其坐落土地），而未說明上訴人有何「舉動或其他情事」，可推知其對被上訴人使用該牆壁及其坐落土地並有「無償」之意思而生默示同意之效果，即逕謂上訴人已默示同意繼受系爭協定，應受拘束云云（原判決書第五頁十一列至十六列），亦嫌疏略。又上訴人知悉被上訴人使用共同壁，與其知悉被上訴人因系爭協定而「無償」使用共同壁，尚屬有間。究竟上訴人於取得三號房屋後迄起訴時，有無行止示意被上訴人「無償」而以之默示其使用共同壁？或僅同意使用但非無償？上訴人如何自其前手受讓取得三號房屋？其前手對於五號房屋使用共同壁是否未曾異議？上訴人是否知悉三號、五號房屋之前手另訂有使用共同壁之系爭協定，而猶受讓三號房屋？兩造間因三號、五號房屋使用共同壁之所得利益、所受損害為何？似均有未明。凡此俱與上訴人是否默示同意系爭協定而應受拘束之判斷，所關頗切，尤有待再進一步逐一釐清。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
上訴駁回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人拆除樓板、返還占用土地之上訴部分）：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為上訴理由。本件原審參酌上開事證，綜合研判，並據調查所得之證據資料，本其認事、採證之職權行使，合法認定兩造各所有上開之房屋僅以共同壁之方式相毗鄰，五號房屋坐落於二二九之一、二五二地號土地，並未占用上訴人所有之二五○地號土地，因以上述理由進而論斷上訴人不能請求被上訴人將五號房屋靠近其牆壁寬二十四公分之一、二樓樓板拆除，返還該部分土地，經核於法尚無違誤。又依竹北地政所九十九年七月二十二日北地所測雄字第○○○○○○○○○○號函文檢附更正後複丈成果圖之圖示說明（附件）記載：「黑色實線為地籍線，黑色虛線為實測現況線（甲屋牆壁及雨滴板）。……甲、乙兩屋間，位於二二九、二五○地號（甲地）與二二九之一、二五二……地號之地籍線即為甲屋（即三號房屋）牆壁外緣線位置。」等語（一審簡調卷一七三、一七四頁），可知三號、五號房屋坐落土地間之地籍線，即為三號房屋牆壁外緣線位置，自無上訴人所稱牆壁外之五號房屋占用其所有土地之情，原判決就此為上訴人不利之判斷，殊無違背法令之可言。至上開圖示說明檢附七十七年九月二十四日建物測量成果圖（同上卷一七五頁），僅在表明乙屋（即五號房屋）之建築範圍及位置，縱令該成果圖係依使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪計算，而未實際測量五號房屋之面積，仍與上開認定五號房屋未占用上訴人所有土地之結果無涉。上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十一 日
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