最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三五六號
上 訴 人 程 新 紅
訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師
朱淑娟律師
劉佳田律師
柳正村律師
被 上訴 人 湯 涵 雲
黃 文 政
劉 麗 寬
林莊玉燕
吳 年 亨
李 霈 靜
周采瑮（原名周麗卿）
余 春 治
朱 聰 賢
蔡 慶 爵
劉 靜 怡
林 月 桃
林 政 順
劉 梅 桐
劉 雪 惠
上列十四人
共 同
訴訟代理人 郭美絹律師
被 上訴 人 羅 永 梁
蔡 進 旺
徐 綉 鳳
彭 挺 秀
林 美 雲
王 瓊 梅
林 素 嬌
茂仁國際股份有限公司
上 列一 人
法定代理人 邱 保 琪
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
一○二年十月十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一
年度重上字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人湯涵雲於民國九十六年十月間，向伊表示匯智集團（即匯智事業開發股份有限公司【下稱匯智事業公司】、匯智國際休閒育樂有限公司、匯智資產管理顧問股份有限公司）短期資金調度困難，匯智集團之實際負責人即訴外人謝博隆欲向伊借款周轉，因湯涵雲表示願以所有不動產為謝博隆提供擔保，伊乃以現金及簽發支票交付湯涵雲或匯款至湯涵雲指定之帳戶等方式，陸續借予謝博隆新台幣（下同）一億五千萬元，借款金額及給付方式詳如原判決附表（下稱附表）一所示，湯涵雲並簽發如附表二所示本票三紙（下稱系爭本票）交付伊作為擔保，約定借款期限均為四個月，利率為月利百分之○．○八，本息到期一次清償。詎謝博隆屆期未清償，伊持系爭本票聲請法院裁定准對湯涵雲為強制執行後，對湯涵雲之財產為強制執行，始知湯涵雲早於九十七年四月二十二日即將其所有坐落屏東縣車城鄉海口段三三二、三三三、三三四、三三五地號等土地（下稱系爭土地），設定債權三億元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人黃文政、劉麗寬、林莊玉燕、徐綉鳳、吳年亨、蔡進旺、李霈靜、周采瑮、余春治、羅永梁、朱聰賢、蔡慶爵、劉靜怡、林月桃、林政順、劉雪惠、劉梅桐、彭挺秀、林素嬌、王瓊梅、林美雲等人（下稱黃文政等二十一人）及訴外人余全嬌、吳庭樟、吳睿慈、陳嘉峯、林川紅、廖秀娟、鄭美齡、楊曾雪菁、林素真、林美雲、吳文中、陳明珠、楊美華、林樹金、張菁蕙、邱郭鳳娥、張雪珠、簡偉淇、林素珍、張林麗珠、賴文卿、賴麗紅、林麗惠、廖上寶、張家蓁、賴清生、林志朋、杜金爽、李素珍、賴秀葉、劉慧美等三十一人（下稱余全嬌等三十一人），以擔保湯涵雲與渠等間於九十七年四月十五日之金錢借貸債權。嗣余全嬌等三十一人將彼等之抵押權讓與被上訴人茂仁國際股份有限公司（下稱茂仁公司），並於九十九年二月十一日辦妥移轉登記。黃文政等人對湯涵雲並無借貸債權存在，系爭抵押權設定應屬無效，湯涵雲得本於所有權之作用請求黃文政等人塗銷抵押權登記，卻怠於行使權利。伊自得訴請確認湯涵雲與黃文政等二十一人、茂仁公司間就系爭抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在，及依民法第二百四十二條規定，代位湯涵雲請求塗銷系爭抵押權登記等情。求為㈠確認湯涵雲與黃文政等二十一人間就系爭土地於九十七年四月二十二日所設定登記之擔保金錢消費借貸債權三億元之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡命黃文政等二十一人塗銷系爭抵押權之設定登記。㈢確認茂仁公司就系爭土地於九十九年二月十一日所為讓與登記之擔保債權三億元之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈣命茂仁公司塗銷系爭抵押權之讓與登記
之判決。
被上訴人湯涵雲則以：對上訴人主張之原因事實均不爭執。被上訴人黃文政、劉麗寬、林莊玉燕、徐綉鳳、吳年亨、蔡進旺、李霈靜、周采瑮、余春治、羅永梁、朱聰賢、蔡慶爵、劉靜怡、林月桃則以：上訴人所稱一億五千萬元借款之給付對象均係匯智事業公司，並非湯涵雲或謝博隆，匯智集團先前處分集團所有不動產以為脫產時，上訴人更取得原屬匯智事業公司所有之台中房地，上訴人對湯涵雲並無一億五千萬元之債權存在。匯智集團前以吸金所得購買系爭土地，借名登記於湯涵雲名下，伊等均係匯智集團之投資者，且曾聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）對匯智事業公司核發支付命令確定，或已取得匯智事業公司書立之債權證明文件，匯智集團因無法償還債務，乃以系爭土地設定系爭抵押權予包括伊在內之五十二名債權人代表，並無擔保之債權不存在之情形。被上訴人林政順、劉雪惠、劉梅桐則以：上訴人對湯涵雲並無債權存在，縱認有債權，惟系爭土地實為匯智集團之財產，僅係借名登記於湯涵雲名下，上訴人自不得以其對湯涵雲之債權，代位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記。被上訴人彭挺秀、林素嬌、王瓊梅、林美雲則以：伊與湯涵雲間於九十七年四月十五日雖無消費借貸關係，惟湯涵雲擔任中台灣互助聯誼會之會首，與匯智集團成員從事非法吸金，伊均為匯智集團之投資者，系爭土地係匯智集團之資產，僅借名登記於湯涵雲名下，系爭抵押權乃為擔保伊等之債權而設定。被上訴人茂仁公司亦以：上訴人對湯涵雲並無債權存在。系爭土地為農地，係匯智集團於九十四年間出資購買，登記於湯涵雲名下。伊為匯智集團之債權人，匯智集團因非法吸金，債權人選任其中五十二人為代表，與匯智集團協調後，匯智集團乃於九十七年四月間將其所有不動產包括系爭土地設定抵押權予該五十二名債權人代表以為擔保，並由湯涵雲擔任共同債務人，無條件配合完成系爭抵押權設定登記，湯涵雲所稱謝博隆以系爭土地作為擔保，供湯涵雲直接取償，顯屬不實各等語，資為抗辯。原審以：系爭土地係於九十四年七月二十八日因拍賣而移轉登記為湯涵雲所有，嗣於九十七年四月二十二日以擔保湯涵雲於九十七年四月十五日向黃文政等二十一人及余全嬌等三十一人之金錢借貸為由，設定系爭抵押權予渠等五十二人，並於同年月二十二日辦畢登記。余全嬌等三十一人將渠等之系爭抵押權及所擔保之債權讓與茂仁公司，於九十九年二月十一日辦畢讓與登記等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。按民法第二百四十二條之代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。上訴人雖主張其對湯涵雲有一億五千萬元之保證債權。惟查上訴人於起訴時係
主張︰湯涵雲先後向伊借款三筆，即九十七年二月十日借款二千五百萬元，九十七年三月二十八日借款八千萬元，九十七年四月二日借款四千五百萬元，期限均為四個月等語；於一○○年一月二十四日具狀則稱：上訴人當時借款予湯涵雲並非三筆金額等同於本票面額之借款，而係湯涵雲長期、多次交付不等之借款，累計借款後開立系爭本票為據等語；於同年三月二日提出民事準備書狀復改稱：九十六年十月間起，湯涵雲向伊表示匯智集團有短期資金調度困難之情形，謝博隆欲向伊商借資金週轉，伊慮及與湯涵雲交情，亦考量如未助謝博隆度過難關，先前投資恐將損失殆盡，且湯涵雲表示名下有系爭土地等不動產，願為謝博隆作保，伊始同意借款予謝博隆，並約定由湯涵雲擔任連帶保證人，乃分別以如附表一所示支票、現金交付予湯涵雲，或以匯款方式匯入湯涵雲指定帳戶，輾轉交予謝博隆，湯涵雲則先後開立系爭本票交付伊，作為擔保等語，前後主張不一。且如附表一所示支票、匯款及現金之金額共計一億五千零四十萬元，與上訴人主張之借款金額一億五千萬元亦有間。況上訴人亦為匯智集團之投資者，上開以開立支票給付借款部分，均係由匯智事業公司兌現，以匯款方式給付部分，均匯入匯智事業公司之帳戶，為上訴人所自認，並有票據影像報表、匯款回條聯、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單等在卷可稽，上訴人之上開給付究係借款或對匯智集團之投資款，難認無疑。又交付支票、匯款或給付現金之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而交付，方克成立金錢借貸契約。上訴人主張其與謝博隆間有金錢消費借貸關係存在，自應就該金錢消費借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。上訴人僅能證明其曾簽發支票交付湯涵雲，再由匯智事業公司提示兌現，或其匯款至湯涵雲所指定之匯智事業公司帳戶之事實，但未證明匯智事業公司持票提示兌現或其匯款至匯智事業公司帳戶，為其與謝博隆間合意借貸所交付，難認其已盡舉證責任。湯涵雲自九十四年九月起先後擔任匯智事業公司之董事長、監察人，謝博隆非匯智事業公司之董事長、董事或監察人，有匯智事業公司之公司變更登記表在卷足憑，匯智事業公司於如附表一所示各該支票發票日持票提示兌現，或於如附表一所示各該匯款日期接受匯款，亦不能證明上訴人與謝博隆間有金錢借貸關係存在。上訴人並不能證明其與謝博隆間金錢借貸關係存在，其主張湯涵雲為謝博隆向伊借用一億五千萬元之連帶保證人，因謝博隆未清償，湯涵雲應負連帶保證責任，為無足採。而上訴人對湯涵雲既無債權存在，自無從依民法第二百四十二條規定，行使代位權。故上訴人請求確認湯涵雲與黃文政等二十一人、茂仁公司間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求黃文政等二十一人塗銷系爭抵押權之設定登記、茂仁公司塗銷系爭抵
押權之讓與登記，為無理由，均不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。上訴人起訴請求確認湯涵雲與其餘被上訴人間之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，其訴訟標的，於湯涵雲與其餘被上訴人間必須合一確定，湯涵雲就上訴人主張之事實不爭執，依上開規定，對其餘被上訴人不生效力。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。上訴人對湯涵雲並無一億五千萬元連帶保證債權存在，為原審合法確定之事實，則湯涵雲與其餘被上訴人有否債權及抵押權存在，即與上訴人無關，上訴人自無請求確認湯涵雲與其餘被上訴人間金錢借貸關係及抵押權不存在之法律上利益。原審為上訴人敗訴之判決，關於代位權部分，於法並無不合；關於確認之訴部分，理由雖有未當，結論尚無二致，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
法官 陳 光 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十五 日
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