最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三一一號
上 訴 人 吳効憲
訴訟代理人 林孟毅律師
被 上訴 人 中國醫藥大學附設醫院
法定代理人 周德陽
被 上訴 人 謝登富
盧權成
共 同
訴訟代理人 蔡振修律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年
一月八日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度醫上字
第一號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣伍佰拾陸萬參仟壹佰零參元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊母吳陳彩銀於民國九十七年五月二十二日在被上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫醫院），由被上訴人即該院泌尿科主治醫師謝登富及當時尚未取得醫師資格，不能執行醫療業務之盧權成（下稱謝登富等二人）實施腹腔鏡左側腎臟根切除手術（下稱系爭手術）及左腎病理切片檢查。詎謝登富等二人竟將腹腔鏡插入吳陳彩銀之十二指腸，致其十二指腸破裂，並於翌日吳陳彩銀已明確指訴右腹疼痛時，未為任何積極治療行為，至同年月二十八日止僅為Ｘ光檢查，亦未抽血檢查，任由吳陳彩銀之血色素自同年月二十三日之14.8g/dL，降至同年月二十九日之 7.9g/dL，白血球更高達一三三九○，始裝置導流管，並於同年月三十一日吳陳彩銀已發生嚴重腹膜炎及敗血性休克後，才進行開腹探查手術及十二指腸病理切片檢查，惟吳陳彩銀因後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭，而於同年六月六日死亡。謝登富等二人上開過失行為，及盧權成違反醫師法第六條、第七之二條、第二十八條保護他人法律之規定，致吳陳彩銀死亡，就伊受有支出醫療費用新台幣（下同）七十六萬三千一百零三元、殯葬費用四十萬元之損害，連同非財產上之損害四百萬元，共計五百十六萬三千一百零三元，應負侵權行為損害賠償責任。又吳陳彩銀與中醫醫院間成立醫療契約，該醫院之使用人謝登富等二人提供醫療服務時，有前開醫療過失行為，致吳陳彩銀死亡，其給付不符債之本旨，應負不完全給付之債務不履行責任等情。爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條、第二百二十七條規定，求為命被上訴人連帶給
付五百十六萬三千一百零三元，並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
被上訴人則以：系爭手術實施時，吳陳彩銀乃右側臥，右腸子不在系爭手術可及範圍，自不可能導致其十二指腸穿孔。又謝登富等二人就吳陳彩銀術後主訴之右腹痛，密切觀察及多次作Ｘ光檢查，已盡可能之注意義務，並為符合醫療常規之治療。至九十七年五月二十三日之Ｘ光報告雖記載「有不清楚的放射線透光區域在右下腹部，懷疑是膿瘍形成或是糞便堆積…建議追蹤」，惟依臨床經驗，吳陳彩銀於前一日始接受手術，腹腔膿瘍不可能於二十四小時內形成，參以其並無高燒、急劇腹痛等形成膿瘍之徵兆，則檢查所見者應非膿瘍。另同年月二十七日之Ｘ光檢查報告記載「與同月二十三日之Ｘ光片相比，不清楚的放射線透光區域範圍增加，包含右下腹部及中間腹部，懷疑是膿瘍形成，但是皮下氣腫或是糞便堆積也必須列為鑑別診斷…建議與臨床表現做關連性評估以及進一步檢查」，謝登富等二人給與輸血治療、補充白蛋白、調整電解質，並會診腸胃內科及骨科，骨科醫師認為吳陳彩銀之右腹痛係肌肉疼痛，給予局部止痛藥，且在同年月二十九日進行胃鏡檢查。而吳陳彩銀之右腹痛，在停止使用自控式止痛劑後，疼痛指數下降，足以說明該疼痛並非後來腸子破裂之疼痛，是吳陳彩銀之死亡與謝登富等人之醫療行為間，並無相當因果關係。再者，盧權成於九十六年六月畢業於高雄醫學大學醫學院醫學系（下稱高醫），系爭手術施行時雖未取得醫師證書，然其服務於經醫院評鑑合格之中醫醫院，在謝登富指導下執行醫療業務，距離畢業未逾六年，符合實習醫師制度實施要點之規定，並無違反保護他人法律規定之情事等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為要件，故主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負舉證責任。上訴人雖主張謝登富等二人施行系爭手術時，過失將腹腔鏡插入吳陳彩銀之十二指腸，造成其穿孔云云。惟腹腔鏡手術通常最易傷到腸子之處，為器械進入腹腔之第一個洞。依病歷手術紀錄記載，吳陳彩銀於術中之姿勢為右側臥，左側墊高約六十度，並非完全平躺，系爭手術係由肚臍下方進入，離十二指腸有一段距離，傷及十二指腸可能性極低。又吳陳彩銀自九十七年五月初，至台中縣大里市仁愛綜合醫院接受左側經皮腎造口引流手術後，轉診至中醫醫院，期間抗生素、止痛藥及情緒壓力等多種因素，可能影響其腸胃情況。且其後外科醫師剖腹
探查手術所見，以及病理科醫師檢視取下之十二指腸標本，皆無法判定其十二指腸穿孔之原因；且以其術前之腹部電腦斷層掃瞄檢查，無法確診有十二指腸穿孔，故本件無法排除吳陳彩銀臨床有壓力性胃腸潰瘍現象，導致其十二指腸穿孔，尚難認定謝登富等二人施行系爭手術有任何疏失，行政院醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告同此認定。可見謝登富等二人施行系爭手術並無任何疏失，與吳陳彩銀之十二指腸破洞間亦無因果關係。至上訴人主張謝登富等二人於術後未盡渠等檢查及照護之義務乙節，依吳陳彩銀之病歷、成人體溫表及血壓脈搏呼吸紀錄單記載，其術後體溫除九十七年五月二十三日有輕微發燒（約攝氏三十八度）外，其餘自同年月二十四日至二十七日體溫均正常，如無特別原因，不會檢驗白血球（發炎）；其術後第一天（五月二十三日）之血紅素為 14.8g/dL，HCT（血比容）為百分之四三．一，並無貧血現象，且自同月二十三日至二十七日血壓均未下降，因而未抽血檢驗紅血球，符合醫療常規。醫審會之鑑定報告亦同此意見，有該報告可稽。再者，吳陳彩銀術後右腹痛，其採用自控式止痛劑，至五月二十四日始移除，其於止痛劑移除後，疼痛程度在可忍受範圍，未要求止痛藥物，亦有護理紀錄可憑。而吳陳彩銀五月二十三日之腹部Ｘ光檢查報告，雖懷疑其有膿瘍，但依常情，並無術後第一天即發生膿瘍之可能，足認謝登富等二人未將之診斷為膿瘍，未違反醫療常規。而一般病人之腸子術後自麻醉慢慢恢復蠕動，會引起腹部脹痛，謝登富等二人於五月二十三日、二十七日為吳陳彩銀進行Ｘ光檢查，注意及追蹤其之病程，並給予止痛藥及胃藥予以治療；且盧權成每日均訪視吳陳彩銀，病歷紀錄上不僅以文字，亦繪圖描述聽腸音及寫治療計畫。另謝登富等二人於五月二十七日會診一般內科、骨科及臨床營養科，同月二十九日會診外科及感染科，及於同月三十日會診胸腔科，益見該二人已盡渠等注意及照護吳陳彩銀之義務。上訴人復主張五月二十三日Ｘ光檢查，已出現右下腹斑點，顯示膿瘍形成，與同月二十九日電腦斷層掃瞄檢查有後腹腔產氣大膿瘍之情形相同，謝登富等二人遲延七日始發現，顯有疏失。而五月二十三日Ｘ光片顯示右下腹之斑點，可能係十二指腸穿孔造成氣體或污染後進入腹腔云云。惟術後第一天應無急速發展膿瘍之可能，已如前述，尚難遽認五月二十三日Ｘ光片與同月二十九日電腦斷層掃瞄，呈現之情形具有同一性，進而謂謝登富等二人違反一般臨床經驗法則。又在腹部觸診軟、腸音正常情形下，醫師診斷為腸穿孔的可能性低。依五月二十三日之護理紀錄記載「腸音正常；腹部觸／扣診：軟」等語，且剖腹後所見之內游離空氣係正常情況，自難期待謝登富等二人為腸穿孔之診斷。且依上訴人聲請囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定結果，亦
無法逕認謝登富等二人施行系爭手術及術後照護之醫療行為，有醫療過失或違反醫療常規之處。查盧權成於九十六年六月自高醫畢業，其在經醫院評鑑合格之中醫醫院內實習，參與系爭手術係擔任助手，且所為之醫囑單、住院病歷紀錄等醫療行為，均經謝登富覆核，有畢業證書、吳陳彩銀之手術室紀錄單、住院病歷紀錄、醫囑單等件可考。足認盧權成於系爭手術及術後所為之醫療行為，與醫師法第二十八條第一款、實習醫師制度實施要點第二、三、五點規定及醫療常規相符，亦據醫審會鑑定報告同此意見。上訴人主張謝登富等二人違反保護他人法令之規定云云，自無可採。綜上，上訴人依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條及第二百二十七條規定，請求被上訴人連帶給付五百十六萬三千一百零三元及其利息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。上開但書規定係於八十九年二月九日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任。查吳陳彩銀於系爭手術中係右側臥，左側墊高六十度，第一個洞由其肚臍下方進入，傷及十二指腸之可能性極低，固為原審所認定。然依長庚醫院鑑定報告記載，吳陳彩銀十二指腸第三部分破裂，該部分與左腎在解剖位置是緊鄰之關係，採取腹腔鏡左腎摘除是有可能造成十二指腸傷害，尤其是如果左腎周圍呈明顯發炎沾黏等語（見原審卷第一七七、一七九頁）。被上訴人亦自承：吳陳彩銀被診斷為左側腎盂腎炎，超音波檢查發現有左側腎積水，電腦斷層掃瞄也發現左腎有感染（發炎）及輕度積水現象等語（見一審卷第四九、五○頁）。且證人即中醫醫院病理科醫師韓鴻志於上訴人對謝登富等二人提出過失致死告訴之刑事偵查案件（台
灣台中地方法院檢察署一○○年度調偵字第三四六、三四七號）中證稱：吳陳彩銀手術後是由伊負責檢查檢體，伊有收到一段十二指腸，有兩個穿孔，穿孔旁邊比較紅腫破皮，不到潰瘍程度，這案不能排除缺血性腸病變，手術戳破的可能性也有等語（見一審卷第二六五頁）。則倘上訴人之舉證責任應依民事訴訟法第二百七十七條但書規定予以減輕，依上開鑑定及證詞，似已證明吳陳彩銀左腎發炎積水，系爭腹腔鏡摘除其發炎左腎之手術有高度可能造成十二指腸穿孔，能否謂其未就主張吳陳彩銀於系爭手術中遭腹腔鏡插入，致其十二指腸破裂之事實盡到舉證責任，尚非無疑。原審未詳加審究，逕以系爭手術第一個洞，傷及十二指腸之可能性極低，遽謂謝登富等二人施行系爭手術並無疏失，與吳陳彩銀之十二指腸破洞間無因果關係，進而以上訴人未盡舉證責任，為其敗訴之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十一 日
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