最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二七七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張 廣
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地
方法院中華民國一○一年三月二十六日第一審確定簡易判決（一
○一年度審簡字第二二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署一○一年度毒偵字第三六八號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張廣施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重參點壹貳公克，淨重貳點參貳公克）均沒收銷燬；甲基安非他命容器壹罐、殘渣袋壹個、分裝匙壹支、鼻管壹支、吸食器壹組、電子磅秤壹台均沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累 犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。又在假 釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確 定後六月以內，撤銷其假釋。刑法第四十七條、第七十八條 第一項亦定有明文。故被告於假釋中因故意更犯罪而受有期 徒刑以上刑之宣告，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完 畢，即無由成立累犯。二、本案原判決以被告張廣前曾因犯 強盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年六月確定， 於民國九十六年六月二十五日入監執行，於九十八年十月二 日假釋出監，並於九十九年十二月十八日假釋期滿認已執行 完畢，而論以累犯。惟被告於九十八年十月二日假釋出監， 於假釋期間之九十九年十二月十六日下午二至三時許，回溯 一至五日內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非 他命一次，又觸犯毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方 法院於一○○年七月二十九日，以一○○年度易字第六一三 號刑事判決判處有期徒刑五月，並於一○○年八月二十九日 確定，上開假釋因而經法務部於一○○年十月十三日以法授 矯教字第○○○○○○○○○○號函准撤銷，被告尚有殘餘 刑期一年二月十六日未執行完畢，有被告全國刑案資料查註 表、法務部一○○年十月十三日法授矯教字第一○○○一二 五三七三號函（附於台灣台北地方法院檢察署一○○年度執 更字第一七七○號案卷）等資料在案可憑。是被告前犯強盜
罪之殘餘刑期既尚未執行完畢，即與累犯之構成要件不符， 原判決誤以假釋期滿執行完畢而依累犯論處並加重其刑，顯 有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利 ，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非 常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四 十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依 刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內 未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中 因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十 八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期 ，不能認為執行完畢。
三、經查被告張廣前因犯未經許可持有具殺傷力之子彈、強盜罪 ，經台灣高等法院判決分別判處有期徒刑五月、四年六月確 定。又因犯詐欺罪，經台灣台北地方法院判決判處有期徒刑 五月確定。上開未經許可持有具殺傷力之子彈、詐欺罪嗣經 台灣台北地方法院裁定減刑，並與強盜罪定應執行刑確定， 復於民國九十八年十月二日假釋出監（九十九年十二月十八 日假釋期滿）。詎於假釋期間內之九十九年十二月十六日下 午二、三時許回溯一至五日內某時許，再犯施用第二級毒品 罪，經台灣台北地方法院一○○年度易字第六一三號判決判 處有期徒刑五月，於一○○年八月二十九日確定。上開假釋 遂經法務部於一○○年十月十三日撤銷，殘餘刑期一年二月 十六日即屬未執行完畢。上開各情，有被告全國刑案資料查 註表、法務部函附卷可稽。則被告於一○一年一月四日，犯 施用第二級毒品罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣台北地方法院一○ 一年度審簡字第二二八號確定判決論以累犯，並加重其刑， 自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告， 非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷 ，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標 準，及宣告沒收銷燬、沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日
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附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。