最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二七二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳建全
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院高雄分院中華民國一○一年十一月二十八日第二審確定判決（
一○一年度上訴字第九五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署一○○年度偵字第二四二○二、二九五○八、三三五七三、
三四四七八、三五五一一、三五二九六、三五五九七、三五五九
八號，一○○年度毒偵字第七四○五號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建全罪刑部分撤銷。
陳建全共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話、門號○九二六二八八五二七號行動電話各壹支（均各含晶片卡壹枚）應與曾朝昌、王建勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與曾朝昌、王建勝連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹佰萬元應與曾朝昌、王建勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾朝昌、王建勝之財產連帶抵償之。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院95年度台非字第320 號判決意旨參照）。二、本件被告前曾因施用第二級毒品（稱甲案），經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，而於100年3月2日易科罰金執行完畢；惟因於99年4月間，另犯製造毒品罪（稱乙案），經台灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第89號判決判處有期徒刑6年8月，嗣經最高法院於101年7月12日以101 年度台上字第3618號判決駁回上訴而告確定。上開二罪得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣高等法院高雄分院以102 年度聲訴字第786號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書，起算日期為114 年10月5日，指揮書執行完畢日期為121 年1月11日，此有該裁定及
102年執更屹字第2033號之1執行指揮書影本附卷可稽，是被告所犯前甲案執行之刑僅是合併刑之一部分，不能認為於100 年3月2日即已執行完畢。故本件台灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第955 號案之犯罪（100年8月18日），不能以甲案已經執行完畢為由而論以累犯；但原判決未查，竟誤認已經執行完畢，論以累犯並判處有期徒刑5 年確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
本件原判決認定：被告陳建全於民國一○○年八月十八日，與曾朝昌、王建勝基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在高雄市販賣新台幣一百萬元之甲基安非他命與蔡祥龍等人等情。因而論被告以共同販賣第二級毒品罪。並以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十九年度簡字第一八一五號判決判處有期徒刑四月確定，於一○○年三月二日執行完畢（下稱甲罪），其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，並以被告於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，審酌其犯罪之一切情狀，科處有期徒刑五年，並為相關從刑之宣告。固非無見。惟查：被告另於九十九年六月至七月間，犯製造第二級毒品罪（下稱乙罪），經台灣高等法院高雄分院以一○一年度上訴字第八九號判決判處有期徒刑六年八月，嗣經本院於一○一年七月十二日以一○一年度台上字第三六一八號判決駁回上訴確定。上開甲、乙二罪經台灣高等法院高雄分院於一○二年六月二十日以一○二年度聲訴字第七八六號裁定應執行有期徒刑六年十月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書，起算日期為一一四年十月五日，指揮書執行完畢日期為一二一年一月十一日，此有上開判決及該裁定書、執行指揮書附卷可稽。則被告於一○○
年八月十八日犯本件販賣第二級毒品罪時，不能認甲罪所宣告之有期徒刑四月已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 張 祺 祥
法官 郭 玫 利
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
Ｑ
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。