最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二六一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 謝啟大
上列上訴人因被告誹謗案件，對於台灣高等法院中華民國九十一
年十二月十二日第二審確定判決（九十一年度上訴字第一○八三
號、自訴案號：台灣台北地方法院八十九年度自字第三○五號）
，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由詳如附件非常上訴書所載。
二、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之 適用，不涉及事實認定，故非常上訴審應以原判決確定之事 實為基礎，以審核原判決所認定之犯罪事實，其適用法令有 無違誤為目的，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀 之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定， 乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴 理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價 ，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違， 即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否之任意指摘， 自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。三、本件原確定判決認定：被告謝啟大有自訴人李曾文惠所指對 民眾為不實指摘、傳述之行為；證人蔡漢明、李武男、湯文 琦證述自訴人於民國八十九年三月二十一日上午十時赴陽明 山第一公墓掃墓，均屬可信，尚不因伊等證述之部分細節不 同而影響，自訴人並無攜帶美金現鈔赴美國而遭查獲、退回 ；被告上開行為，足以毀損自訴人及配偶李登輝名譽之事， 構成普通誹謗罪；皆已詳敘憑以認定之依據及理由（見第十 七至十八頁、第十九至二十八頁、第四十二至四十八頁）。 其撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判論處其意圖散 布於眾，而指摘、傳述足以毀損他人名譽之事罪刑，尚無判 決適用法則不當之違誤。至原判決就台北市政府警察局九十 一年十月二十二日北市警交字第○○○○○○○○○○○號 函及公務電話紀錄表上，雖記載八十九年三月二十一日十三 時七分通知取消執行自訴人勤務，並無從證明自訴人攜帶美 金現鈔赴美國，原判決雖未予說明，尚不影響其結果，即難 指為違法。
四、非常上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，再對原審採證認事 之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十七 日
Ｑ
附件：
最高法院檢察署檢察總長非常上訴書
103年度非上字第53號
被 告 謝啟大 女 65歲（民國00年0月00日生） 國民身分證統一編號：Z000000000號 住 臺北市○○路○段000巷00弄00號6樓
上列被告因誹謗案件，經臺灣高等法院於中華民國91年12月12日以91年度上訴字第1083號判決確定，本檢察總長認為關於被告謝啟大部分違背法令，應行提起非常上訴，茲將原判決主文及非常上訴理由分列於後：
原判決主文
謝啟大意圖散布於眾，而指摘、傳述足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。(餘略)
非常上訴理由
一、原確定判決認定謝啟大犯罪之事實為謝啟大於89年3月19日 晚間發表之系爭言論，然論斷其是否構成犯罪，卻以事後馮 滬祥及戴錡於同年月23日主張之事實是否存在為斷，原確定 判決有認定事實違反論理法則、判決所載理由矛盾、判決不 載理由之違法。
(一)、原確定判決認定之犯罪事實為：「一、謝啟大係中華民國 之立法委員，因民國(下同) 89年3月18日為中華民國總統 大選，當天選舉結果由民主進步黨推出之候選人當選總統 ，原本支持中國國民黨之選民群集中國國民黨中央黨部前
表達不滿，並一直持續至翌日(19日)晚間，謝啟大在臺北 市中山南路國民黨中央黨部前，未經查證，明知為不實之 事項，並知悉現場有多家電視新聞節目轉播，竟對群集之 在場民眾透過廣播宣稱：『據我們的瞭解，李登輝把財產 運出去，是透過長榮航空，他的太太曾文惠，他的太太出 國的時候，聽說飛機滑行以後停下來加油就上了一些皮箱 上去，直接把現款就帶出去，我們大家要小心，小心、再 小心，不要讓李登輝把錢運出去，好不好』等語，足以毀 損李曾文惠及其配偶李登輝名譽。」二、馮滬祥為立法委 員，戴錡則為僑務委員會僑務委員。馮滬祥基於概括之犯 意，先於89年3月23日上午，對外以『曾文惠女士現身， 揮一揮衣袖，不帶走一片雲彩，卻帶走億萬美金和54大箱 寶物』為題，在立法院自行召開記者會，共同與戴錡電話 連線，由馮滬祥聲稱：『我們非常震驚的發現，李登輝先 生和他夫人共同運出去美金8千5百萬，在20號晚上運到紐 約，紐約海關清楚的發現裡面都是現金，…，於同年3月 23日晚間於參加三立電視臺魚夫先生所主持之『八點大小 聲』節目時，又以：『因為有非常清楚的證據顯示，有60 箱，然後6千8百萬美金，由美國遣返回…」等不實內容， 對自訴人之配偶李登輝及自訴人加以指摘，足以毀損李曾 文惠及其配偶之李登輝名譽」云云。
(二)、然原確定判決認定被告謝啟大有無犯罪之調查重點卻為「 本件被告謝啟大、馮滬祥、戴錡是否構成誹謗罪，首應調 查被告三人是否有自訴人所指之公開言論以及行為，若無 ，被告三人自不構成犯罪，若有，則應再審酌自訴人李曾 文惠是否確有攜帶美金現鈔赴美國遭美國海關查獲並予退 回之事實。若確有其事，則被告三人所為即不構成誹謗罪 。若並無其事，依上開有關：『行為人雖不能證明言論之 內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理 由確信為真實者，即不以誹謗罪之刑責相繩』意旨，法院 尚應審酌被告三人所發表之言論是否有相當理由確信其所 為言論為真實(亦即被告三人所發表之言論有何依據，該 依據有相當理由確信其所為言論為真實)以及該言論是否 對於自訴人之名譽造成損害。本件即以上開三項論查重點 為判決理由論述之架構，判斷被告三人是否有自訴人所指 之犯行」。
(三)、按被告謝啟大89年8月l9日晚間所為系爭言論係：「據我 們的瞭解，李登輝把財產運出去，是透過長榮航空，他的 太太曾文惠，他的太太出國的時候，聽說飛機滑行以後停 下來加油就上了一些皮箱上去，直接把現款就帶出去，我
們大家要小心，小心、再小心，『絕對』不要讓李登輝『 在這幾天內』把『財產』運出國外，好不好」，其後並未 再為任何發言。被告馮滬祥、戴錡則於同年月23日具體指 摘李曾文惠確有攜帶美金現鈔赴美國，遭美國海關查獲並 予退回，二者言論有間，原確定判決未將被告謝啟大之發 言內容與被告戴錡、馮滬祥事後所發表言論加以區隔觀察 及判斷，反而認被告謝啟大是否構成誹謗罪，亦需斟酌「 自訴人李曾文惠是否確有攜帶美金現鈔赴美國遭美國海關 查獲並予退回之事實」，將被告謝啟大未於89年3月l9日 晚間主張之事實，作為判決被告謝啟大是否構成犯罪之重 點，並於論罪科刑時以「綜上所述，被告謝啟大於行為時 仍為立法委員身分，能查證而未查證，經本院按其請求積 極查證結果，亦未發現自訴人確有攜帶美金現鈔赴美遭美 國海關退回之情事，被告三人既無法證明自訴人有上開情 事，則被告謝啟大於公眾場合，被告馮滬祥、戴錡在記者 會，被告馮滬祥在電視台節目上，公開指摘、傳述足以毀 損自訴人及其配偶名譽之事，顯已觸犯刑法第310條第1項 之誹謗罪。另被告馮滬祥於記者會中散發『立法院馮滬祥 委員緊急新聞稿』予媒體記者，更觸犯同條第2項之加重 誹謗罪。本件事證明確，被告三人犯行堪以認定。」(原 確定判決第47頁至48頁)，本件確定判決確有認定事實違 反論理法則與判決所載理由矛盾之違誤。
(四)、又原確定判決亦於理由內稱，被告謝啟大辯稱：「伊在說 詞上，二次提到李登輝，曾文惠僅提到一次，並沒說到她 已經出國…3月19日當天，伊僅發言數十秒，第二天亦有 自由時報發出二行報導，不可能因為伊之言論，導致曾文 惠攜款出國之事傳遍全國。」，被告謝啟大一再陳稱，自 89年3月l9日晚間發表系爭言論後，未再為任何發言或評 論，於高院刑事辯護意旨亦稱：有關89年3月19日所為言 論，係當日自民眾電話告知，並未立即公開發表，而係為 控制現場群眾情緒，謹慎以「據我們的瞭解」、「聽說」 等文字作為陳述方式，並未直接指陳「自訴人業已攜帶鉅 額款項出境」，已盡維護自訴人之能力，其後並未接受任 何媒體採訪或公開發表言論等語。乃原確定判決仍將事後 23 日馮滬祥、戴錡二人之言論內容是否事實，作為認定 被告謝啟大是否構成犯罪之依據，就被告謝啟大上開抗辯 何以不足取，原確定判決並未予說明，亦有判決不載理由 之違法。
二、原確定判決認定有關3月21日李曾文惠女士掃墓行程係以證 人證言與臺北市政府警察局覆函為據，然其判決理由省略該
函有關『是項勤務於13時7分通知取消』部分，經查卷存臺 北市政府警察局書函所附公務電話紀錄表影本明白籲示取消 該項勤務，與證人供述確有交通隨扈一致之證言有所不符， 是原確定判決認定事實未依證據認定，其認定事實與其所採 用之證據，及認定之理由不相適合，有違證據法則與論理法 則，亦有刑事訴訟法第379條第14款判決不載理由與理由矛 盾之違誤。
(一)、按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」;又「 判決不載理由或所載理由矛盾者」，其判決當然違背法令 ，刑事訴訟法第378條、第379條第14款定有明文。次按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，同法 第154條訂有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。最高法院62年台上字第4700號刑事 判例稱：「有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定 之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合， 即屬證據上理由予盾之違法。」同院46年台上字第307號 判例稱：「科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由 內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認 定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬 理由矛盾，其判決當然為違背法令。」同院71年台上字第 4022號刑事判例稱：「證據之證明力雖由法院自由判斷， 然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事 實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採 證法則有違。」
(二)、查原確定判決以l. 首應調查被告三人是否有自訴人所指 之公開言論以及行為，若無，被告三人自不構成犯罪，若 有，2.則應再審酌自訴人李曾文惠是否確有攜帶美金現鈔 赴美國遭美國海關查獲並予退回之事實。若確有其事，則 被告三人所為即不構成誹謗罪。若並無其事，3.依上開有 關：「行為人雖不能證明言論之內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有相當理由確信為真實者，即不能 以誹謗罪之刑責相繩」意旨，法院尚應審酌被告三人所發 表之言論是否有相當理由確信其所為言論為真實(亦即被 告三人所發表之言論有何依據，該依據有相當理由確信其 所為言論為真實)以及該言論是否對於自訴人之名譽造成 損害等語，以前揭三項調查重點為判決理由論述之架構， 惟其中第二點部分涉有認定事實違反論理法則及判決所載 理由矛盾與判決不載理由之違法，涉有刑事訴訟法第379 條第14款之違誤，業詳如前述。
(三)、再查原確定判決認定自訴人李曾文惠並無攜帶美金現鈔赴 美國遭美國海關查獲並予退回之事實。主要係以，李曾文 惠於3月21日有去陽明山為其子李憲文掃墓，證明其確實 在臺灣為前提，其採用證據係以，前侍衛長蔡漢明、編審 (官邸總管)李武男與警衛官邱美雲及湯文琪與臺北市政府 警察局以91年10月22日北市警交字第00000000000號函(含 公務電話紀錄表影本2份)、國家安全局特種勤務指揮中心 91年11月5目(（91）恆術(發)字第03106號函，作為認定 有掃墓之事實，進而推論李曾文惠確實在臺灣並無前去美 國之首揭事實。
(四)、本件原判決理由認為：「雖觀諸本院上開訊問筆錄，證人 蔡漢明證稱89年3月21日自訴人從官邸一號門進出，請臺 北市政府警察局交通大隊支援，同年月23日自訴人從官邸 二號門外出等語，證人李武男於本院證稱其曾於3月21日 曾陪同自訴人掃墓從三號門進出，自訴人媳婦(指張月雲) 未陪同掃墓。3月23日出去打球走三號門等語，證人湯文 琪於本院則證稱3月21日出去時走一號門，張月雲有陪同 掃墓，印象中李武男沒有陪同掃墓，有2輛機車隨扈，是 臺北市政府警察局交通大隊支援等語，上開證人，就自訴 人出門所經過之官邸大門、回來經過之官邸大門、出去由 何人陪同，並不一致。惟證人於本院出庭作證之時間為91 年9月30日，距離待證事項之時間約2年6月，衡諸證人以 其所見所聞就其記憶所及而為陳述，因時間距離長遠就陳 述之細節或有不同，惟就自訴人有去陽明山掃墓之事實則 均相符合。況本院函請臺北市政府警察局提供89年3月21 日支援第一夫人掃墓交通勤務及執勤情形相關支援勤務表 資料，臺北市政府警察局以91年10月22日北市警交字第 00000000000號函覆稱：「該局交通警察大隊勤務指揮中 心曾於89年3月21日21時50分電話通報該大隊直屬第三分 隊，3月21日執行7271(總統)勤務，8時到崗，原線返回聽 覆，該勤務如期執行;另該大隊勤務指揮中心於3月21日12 時10分電話通報直屬第三分隊執行7276(總統夫人)勤務」 等語，並檢附公務電話紀錄表影本2份在卷可按(參本院卷 )。另本院函詢國家安全局特種勤務指揮中心有關總統警 衛室於89年3月18日至24日期間，執行李前總統夫人外出 隨扈警衛工作情形，該中心函覆稱：貴院所需紀錄，係總 統警衛室內部自行建立運用之資料，該室已於89年5月20 日改組時，依總統府侍衛室規定處理，未予留存。經查詢 相關人員，總統警衛室於89年3月18日至24日期間，執行 李前總統夫人外出隨扈警衛工作：1.3月18日上午8時，李
前總統暨夫人赴公賣局投票所投票。2.3月21日上午10時 ，夫人赴陽明山第一公墓掃墓。3.3月23日上午11時，夫 人赴林口第一高爾夫球場打球等情，有國家安全局特種勤 務指揮中心91年11月5日(91)恆術(發)字第03106號函在卷 可參。」云云。固非無見。
(五)、惟查原確定判決省略臺北市政府警察局91年10月22日函覆 總統夫人相關勤務「通知取消」之文字及忽略公務電話紀 錄表載有「取消」等字樣。
l、據前揭原確定判決所稱：「臺北市政府警察局以91年10月 22日北市警交字第00000000000號函覆稱：『該局交通警 察大隊勤務指揮中心曾於89年3月21日21時50分電話通報 該大隊直屬第三分隊，3月21日執行7271(總統)勤務，8時 到崗，原線返回聽覆，該勤務如期執行; 另該大隊勤務指 揮中心於3月21日12時10分電話通報直屬第三分隊執行 7276(總統夫人)勤務』等語，並檢附公務電話紀錄表影本 2份在卷可按。」等語。
2、然為何省略公文有關「於13時7分通知取消」之記錄理由 為何? 查臺北市政府警察局以91年10月22日北市警交字第 00000000000號函覆臺灣高等法院稱：「經查本局交通警 察大隊勤務指揮中心曾於89年3月21日21時50分電話通報 該大隊直屬第三分隊，3月21日執行7271(總統)勤務，8時 到崗，原線返回聽覆，該勤務如期執行。另該大隊勤務指 揮中心於3月21日12時10分電話通報直屬第三分隊執行 7276(總統夫人)勤務，是項勤務於13時7分通知取消。」 顯然原確定判決省略『是項勤務於13時7分通知取消』等 語。由函覆用語為總統勤務「如期執行」，而總統夫人勤 務「通知取消」，兩者相互參照，足見總統夫人勤務並非 如期執行而係取消。
3、又該函檢附之公務電話紀錄表載有「7276(21)日勤務l. 新生高架一金山南一仁愛一林森南地下道一南海重慶南 一寓所l號門聽覆(取消)」，公務電話紀錄表亦載明「取 消」，原確定判決何以視而不見。
4、從書證所陳均顯示臺北市政府警察局並無派員支援勤務( 詳如後述)，原確定判決將此項關鍵用字「取消」之文字 省略，用以圓其所認定當日10點至ll點多確有掃墓情事， 有違採證法則，其省略理由為何，不無疑問? 自有判決不 載理由之違法
(六)、原確定判決所綜合蔡漢明、李武男、湯文琪證言，在重大 關鍵處相互矛盾，欠缺信用性，原確定判決採用為判決基 礎，有違經驗法則與論理法則。
l、對照原確定判決理由，就21日曾文惠確有掃墓乙事，原審 係採取證人蔡漢明(前侍銜長)所稱：「第二個行程，夫人 在3月21日約上午10點到陽明山第一公墓掃墓。…(問：89 年3月21日，李夫人去陽明山掃墓是什麼情形?) 是李夫人 的公子忌日。她大概10點鐘出門，11點多回來」(參同上 筆錄第5頁至第7頁)、「(問：夫人離開官邸及回來的時候 ，警衛是否會向你報告?) 警衛室有一個指揮中心，夫人 只要離開、回來，警衛官會向指揮中心報告，指揮中心會 馬上跟我報告。…(問：你任職侍衛長期間，是否有夫人 離開而未報告?) 沒有，不可能的事情」; 證人李武男(官 邸總管)所稱：「21日去陽明山第一公墓，我提早出發跟 她在陽明山公墓會合，回來是我自己開車回來，跟著她的 車。那天是我們家少爺忌日，我會提早去整理人家送的花 」與證人湯文琪(前女警衛官)所稱：「21日執勤，陪同李 夫人到陽明山掃墓。(問：你那天(指21日)是跟李夫人坐 同一部車?) 是。當天上午10點出發，回來11點多。(問： 當天出去的時候，除了你們警衛官，是否有其他單位支援 ?) 有二部機車隨扈陪同。機車隨扈是臺北市政府警察局 的交通大隊。….( 問：89年3月21日有陪同夫人去掃墓， 幾點到達?) 11點多回到官邸，祭拜完就回來. . . 」作 為當日掃墓事實證據之一，然對於從l. 官邸何門進出， 2.何人同車陪同掃墓不一致部分(如下述分析)，原審認定 為「雖觀諸本院上開訊問筆錄，證人蔡漢明證稱89年3月 21日自訴人從官邸一號門進出，請臺北市政府警察局交通 大隊支援，同年月23日自訴人從官邸二號門外出等語，證 人李武男於本院證稱其曾於3月21日曾陪同自訴人掃墓從 三號門進出，自訴人媳婦(指張月雲)未陪同掃墓。3月23 日出去打球走三號門等語，證人湯文琪於本院則證稱3月 21 日出去時走一號門，張月雲有陪同掃墓，印象中李武 男沒有陪同掃墓，有二輛機車隨扈，是臺北市政府警察局 交通大隊支援等語，上開證人，就自訴人出門所經過之官 邸大門、回來經過之官邸大門、出去由何人陪同，並不一 致…。惟證人於本院出庭作證之時間為91年9月30日，距 離待證事項之時間約2年6月，衡諸證人以其所見所聞就其 記憶所及而為陳述，因時間距離長遠就陳述之細節或有不 同，惟就自訴人有去陽明山掃墓之事實則均相符合。況本 院函請臺北市政府警察局提供89年3月21日支援第一夫人 掃墓交通勤務及執勤情形相關支援勤務表資料(下略)」云 云。
2、然就3月21日掃墓相關證言分析如下:(原審91年9月30日審判
筆錄參照)
┌────┬────────┬────────┬────────┬────────┐
│人員 │掃墓時間 │重要陪同人員 │有無交管 │幾號門出入 │
├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│蔡漢明 │10點鐘出門，11點│張月雲與李武男應│有，請臺北市警察│一號門出 │
│ │多回來 │該參加，但沒有查│局交通大隊機車隊│一號門入 │
│ │ │證。 │支援，2輛機車隨 │ │
│ │ │ │扈。當時有以電話│ │
│ │ │ │向臺北市政府警察│ │
│ │ │ │局的交通大隊申請│ │
│ │ │ │。 │ │
├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│李武男 │來回80分鐘，留在│李武男 │印象中有摩托車 │三號門出 │
│ │那邊掃墓半個小時│無張月雲（我本人│ │三號門入 │
│ │。 │先去墓園現場等候│ │ │
│ │ │，在現場全程陪同│ │ │
│ │ │，再陪夫人回官邸│ │ │
│ │ │，…張月雲因上班│ │ │
│ │ │沒有陪同夫人掃墓│ │ │
│ │ │。 │ │ │
├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│湯文琪 │1.當天上午10點出│張月雲有陪同掃墓│有2輛機車隨扈， │一號門出 │
│ │發，回來11點多。│，印象中李武男沒│臺北市政府警察局│一號門入 │
│ │2.印象中40幾分，│有陪同掃墓（李曾│交通大隊支援。沒│ │
│ │回來也是，在公墓│文惠的媳婦張月雲│前導車，有等紅綠│ │
│ │停留20分鐘。 │陪同夫人共同去掃│燈。一部車在我的│ │
│ │ │墓，在車上婆媳兩│車前面，一部車在│ │
│ │ │人小聲交談，總管│隨扈車後面。機車│ │
│ │ │李武男當天並未陪│大隊隨扈在一號門│ │
│ │ │同） │外面等我們在一起│ │
│ │ │ │上去掃墓。 │ │
└────┴────────┴────────┴────────┴────────┘
3、查3月21日究竟李曾文惠有無前往陽明山掃墓及有無機車 隨扈，前揭三人證言一致，惟照湯文琪所言係由張月雲陪 同掃墓並且婆媳兩人小聲交談云云。張月雲與李曾文惠 同車，此種體驗供述當為印象深刻，斷無記憶錯誤之由， 況當時係為張月雲之配偶祭日，陪同其婆婆當為情理之常 ，但證人李武男卻稱，張月雲並未陪同掃墓，對此重要事 項，證人間相互矛盾，其證言之信用性，非無疑問?原審 採為判斷基礎，有違經驗法則與論理法則。
4、復依原審卷內證據所附公務電話記錄之勤務時間與路線， 與蔡漢明、李武男、湯文琪供述一致之證言有所不符，原 確定判決之認定，顯有違證據法則。經查前揭臺北市政府 警察局函所附電話記錄有關李曾文惠勤務部分，係於同日 12時10分由直三警員張剛輔接獲通知，該通知內容為新生 高架一金山南一仁愛一南海重慶南一寓所1號門聽覆(取消 )；按如蔡漢明等人證言屬實，則自訴人係10點出發，ll 點多回到官邸，掃墓行程既已完成，且回到住處，何以12 時10分才通知交通警察大隊準備隨扈，與蔡漢明、李武男 、湯文琪供述一致之證言有所不符。又依證人湯文琪於91 年9月30日證詞，「機車大隊隨扈在1號門外面等我們在一 起上去掃墓」則勤務通知路線應為寓所到陽明山，但電話 紀錄之路線並未前往陽明山，路線顯然不同。倘認交通隨 扈勤務確有執行，且於13時7分執行完畢，則執行勤務前 後僅53分鐘(12時10分到13時7分)，而依證人李武男所述 ，全程為l10分鐘(來回80分鐘，掃墓半小時)，依湯文琪 所述，最少100分鐘(來回各40多分，停留20分)，顯見並 未執行交通隨扈勤務。原確定判決將91年10月22日北市警 交字第00000000000號函作為判決基礎，自有違採證法則 。
四、司法院大法官釋宇第509號解釋稱，言論自由為人民之基本 權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護 ，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社 會活動之功能得以發揮，大法官蘇俊雄在同號協同意見書則 認，對於刑法第310條之適用應嚴格認定誹謗罪之處罰範圍 ，不宜過度對「真實性」判別標準做僵硬之解釋，更須審慎 衡量個案中是否具備第311條所提示之阻卻違法事由，俾確 保言論自由之最大活動空間。本案若單以被告謝啟大於當時 現場所言，依據最高法院民事庭認原審對『該言論究屬事實 陳述或意見表達，未先予以釐清』，又原確定判決對於被告 謝啟大抗辯具有刑法第311條之阻卻違法情事，未予審究， 即認被告謝啟大有毀謗故意，亦與憲法保障言論自由之意旨 有間，且涉有判決不載理由之違誤。
(一)、按本案事涉刑法第310條第l、2、3項規定：「意圖散布於 眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪， 處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」、「散 布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役 或一千元以下罰金。」、「對於所誹謗之事，能證明其為 真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此 限。」及同法第311條規定：「以善意發表言論，而有左
列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利 益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之 事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法 院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」等相關構成 要件之解釋意旨，及司法院大法官釋字第509號就前揭條 文應如何適用始符保障言論自由之見解，並藉以界定刑罰 權之適用範圍，此為刑事訴訟應審理之重點。
(二)、司法院大法官釋字第509號解釋稱：「言論自由為人民之 基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種 政治或社會活動之功能得以發揮…惟為兼顧對個人名譽、 隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳 播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪 即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必 要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段 以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容 與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指 摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確 屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為 真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信 其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項 規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為 人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之 義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由 之旨趣並無牴觸。」
(三)、另大法官蘇俊雄在同號協同意見書稱：「立法者藉由第 310條客觀處罰條件之規定，進一步設定了誹謗罪的可罰 性範圍。簡言之，其係以言論事實陳述的『真實性』以及 『公共利益關連性』兩項標準，對於此際所涉及的基本權 衝突情形做了類型區分，並分別做了不同的價值權衡。從 而，於言論人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時 ，基於此際言論自由之保護應優先於人格名譽權益維護之 價值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外; 而 在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而與公共利 益無關的情形，立法者則認為此際的人格名譽權益重於言 論自由之價值，故此際侵犯到他人人格名譽法益之言論表 現，必須受到刑法之制裁。立法者另於第311條設定多項 阻卻違法事由，使法院得據以於個案中就可能的基本權衝 突情形，於違法性的判斷上做進一步的衡量決定。上述立 法者所為的權衡決定，固然履行了國家對於人民人格名譽
權益的保護義務，並且具備憲法第23條就國家限制人民基 本權利(言論自由)時所要求的目的正當性; 可是其是否已 對言論自由造成過度的，不必要的干預限制，毋寧仍存有 相當的違憲疑義。就此，本席同意多數意見的看法，認為 單從立法者選取刑法規範約制人民言論自由之作法本身， 尚無法推導出系爭規範已過度干預言論自由之違憲結論。 因為做為可能之替代方案的民事損害賠償制度，固在干預 強度上較為輕微，可是其是否可達到與刑法保護法益相同 的有效性強度，尚非無疑義。有關誹謗行為是否應予除罪 化的問題，因此仍應尊重立法者於衡量政治、社會、文化 等各種情狀後所為的政策決定，而無法逕由釋憲機關代為 決定。然而，本席必須強調，如果系爭規範並未針對不同 類型的生活事實做出妥慎的衡量決定，亦即未將誹謗罪之 處罰範圍限定於必要的範圍內，則該規範仍屬過度侵犯人 民之言論自由，而應受違憲的評價。對此，本席認為立法 者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項 基準進行權衡的作法及其結論，固然具有一定的合理性; 但是如過分執著於真實性的判別標準或對真實性為僵硬之 認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生 活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人(尤 其是新聞媒體)必須確認所發表資訊的真實性，其可能必 須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產 生所謂的「寒蟬效果」(chillingeffect)無論何種情形， 都會嚴重影響自由言論所能發揮的功能，違背了憲法保障 言論自由的意旨。另一方面，如果進而將第310條第3項之 規定，解釋為行為人必須負證明所言確為真實的責任，更 無異於要求行為人必須證明自己的行為不構成犯罪，亦違 反了刑事法上「被告不自證己罪」的基本。為避免上開違 憲狀態之發生，吾人實應對第310條之處罰範圍做嚴格之 認定，而對第310條第3項規定，做取向於合乎憲法意旨的 解釋。從而，所言為真實之舉證責任不應加諸於行為人， 法院對於系爭言論是否為真實仍有發現之責任; 並且對於 所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實， 只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失 或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310 條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。在對相關的刑 法規定做出限縮解釋後，本席方得出現行關於誹謗罪之規 定，乃為保護人格權而對特定類型言論所為之必要限制， 因而與憲法第11條、第23條並無牴觸。…本席仍不辭贅言 地要提醒相關機關(包括檢察官與法院等)，其亦有責任在
個案的法律適用中，貫徹憲法對言論自由高度保障之意旨 。除了對於刑法第310條之解釋適用，應依前述解釋意旨 嚴格認定誹謗罪之處罰範圍外，更須審慎衡量個案中是否 具備第311條所提示之阻卻違法事由及其他可能之超法規 事由，俾於權益衡平之前提下，確保言論自由之最大活動 空間。」
(四)、再按最高法院99年度台上字第792號民事判決於本案涉及 言論自由所採標準亦稱：「按言論可分為『事實陳述』及 『意見表達』，前者有真實與否之問題，具可證明性，行 為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具 體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業 、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價 、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等 ，而有所不同; 後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬 主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受 公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認 係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名 譽權，即不負侵權行為之損害賠償責任。又言論自由為人 民之基本權利，有促進民主政治發展、實現多元社會價值 之功能。對於自願進入公眾領域之公眾人物，或就涉及公