最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第五四四號
抗 告 人 林三郎
選任辯護人 汪廷諭律師
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０三年六月十一日駁回聲請再審之裁定（一０三年
度聲再字第五０號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即受判決人林三郎違反貪污治罪條例案件，經本 院以102年度台上字第1419號判決，撤銷原審法院100年度重 上更㈡字第16號關於抗告人等人部分之科刑判決，改判仍論 處抗告人共同連續犯公務員對主管事務圖利罪刑確定（下稱 原確定判決，原裁定案由欄誤載為原審法院100 年度重上更 ㈡字第16號判決）。抗告人雖就原確定判決聲請再審，惟非 主張刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款所定再審之原因 ，依同法第四百二十六條第三項規定，自應由原第二審法院 管轄，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之 新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法 院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就 證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件 ，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決 人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。 則依此原因聲請再審者，自應提出原訴訟程序中所未提出之 具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨 證據之職權行使加以指摘。再所謂確實之「新證據」，係指 其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以 動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上 就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨 其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符。三、抗告人就原確定判決之聲請再審意旨略以： ㈠抗告人於案發時擔任高雄縣鳳山市（於民國99年改制為高雄 市鳳山區，下稱鳳山市）市長，確經報准上級主管機關同意 ，方委託民營業者清運鳳山市內之垃圾，抗告人雖已於原審 法院更一審審理中提出鳳山市公所向行政院環境保護署（下 稱環保署）、高雄縣政府環境保護局（下稱環保局）請求補 助垃圾緊急處理費用之相關公文，證明抗告人辦理清運垃圾 之招標事宜前，即請求上級主管機關核准，並無如原確定判 決所指有違反行為時廢棄物清理法第十條之規定。然抗告人
並未提出上級主管機關之回函，原審法院亦未函調相關往返 之公文，而該等公文均足證明抗告人向上級主管機關報告鳳 山市地區之垃圾危機，並已提出相關垃圾處理計畫供上級主 管機關審酌；環保署除先後同意補助外，亦要求鳳山市公所 提出相關之垃圾處理計畫，非全然未予補助，雖因高雄縣政 府財政問題而無法補助，然環保局旋轉呈環保署及台灣省環 境保護處請求補助，由此均可認定環保局及環保署並無不核 准鳳山市關於委託民間業者清運垃圾之計畫，該等證據（含 聲請書聲證1 號至41號，並請求函調相關公文），自均屬刑 事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之新證據。 ㈡參以行為時廢棄物清理法第十條文義，一般廢棄物係由執行 機關「負責清運」，並作「適當之衛生處理」，若經上級主 管機關核准委外清除、處理時，因需要作適當之衛生處理， 才有委託公民營廢棄物清除、處理機構辦理。本案於委託民 間業者清運前，即做初步之處理，已將垃圾打包，民間業者 僅負責運送垃圾至計畫送達之垃圾場，未負責適當之衛生處 理之工作，是否仍有委託合法領有清運廢棄物許可證之民間 業者之必要，即待商榷，原確定判決認鳳山市公所違反上開 規定，並逕為抗告人有罪認定，自非無疑。況依鳳山市公所 87 年4月8日八七鳳市字第15347號函（聲證3 號），及證人 即鳳山市公所清潔隊長晉華東之證述，當時鳳山地區發生垃 圾危機時，鳳山市公所實無暇處理先前堆積之鉅量垃圾，確 有緊急轉運之需求，並已向高雄縣政府報備。
㈢原確定判決雖認定「申請補助」與「事先報請准許」係屬二 事，然鳳山市公所87年7月6日八七鳳市○○00000 號函（聲 證10號）已敘明「垃圾轉運費每噸500 元」、「轉運費用等 上級單位無法補助」等文，足見當時鳳山市公所已向上級主 管機關陳明有委外轉運之需求。再由環保署87年10月20日（ 87）環署廢字第66900號、87年11月2日（87）環署廢字第69 149號等函文意旨（聲證23、25 號），除可推知上級主管機 關早知悉鳳山市公所有處理鳳山地區垃圾之需求及計畫外， 亦可證明鳳山市公所確提交執行補助預算之計畫書予環保署 ，該計畫書理應已敘明鳳山市公所將委外清運鳳山地區所堆 積之垃圾，且順利辦妥委外清運垃圾費用之核銷程序，凡此 均足以認定鳳山市公所委外清運垃圾已獲上級主管機關之核 准。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再 審云云。
四、經查：
㈠關於抗告人提出聲證1至41 號公文，及聲請函調相關機關之 回函，欲證明抗告人辦理鳳山市公所垃圾清運工程，係經上
級主管機關核准部分：
⑴觀諸卷附原確定判決，係認定抗告人原係鳳山市市長，與原 任職鳳山市之總務即共同正犯張恕嘉（經本院判處罪刑確定 ），均為具有法定職務權限之公務員，二人共同基於直接圖 其他私人不法利益之概括犯意聯絡，明知鳳山市公所清運轄 區內垃圾，依行為時廢棄物清理法第十條規定，如委託民間 業者處理，應限於合法之民營廢棄物處理機構，且須報請上 級主管機關即高雄縣政府核准，竟違背上開規定，對於主管 之垃圾清運工程，未呈報高雄縣政府，亦未通知合法民間清 除處理機構公開比價，逕由未領有廢棄物清除處理許可證之 啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人羅基瞄向振弘交 通有限公司（下稱振弘公司）等廠商借牌，偽以比價、議價 ，使羅基瞄分別以啟裕公司、振弘公司及上育環保工程有限 公司名義得標，共同直接圖利啟裕公司羅基瞄獲得不法利益 等情，因而論處抗告人以共同連續犯公務員對主管事務圖利 罪刑。原確定判決並以：依抗告人行為時廢棄物清理法第十 條規定，原則上一般廢棄物之清運應由地方機關負責，僅於 必要時，始授權上級主管機關准許地方機關委託公、民營廢 棄物清除處理機構辦理。而所謂「必要時」之例外規定，循 視其立法意旨及整體概念，係授權一般廢棄物於上級主管機 關同意下，得有妥善清除處理管道之概括授權文字，不排除 緊急（突發）狀況情形，個案之准駁，仍應由上級主管機關 審酌認定之。而高雄縣政府府址即在鳳山市內，尤不可能發 生無法事先報准之理。乃認抗告人所為：鳳山市因垃圾堆積 ，情況緊急，致不及報請上級主管機關核准及辦理公告招標 ，況且其已向上級主管機關申請補助，即與報請核准無異， 本件工程發包作業屬緊急議價程序，故未注意參與議價之廠 商有無廢棄物清除處理許可證，亦不知得標廠商任意傾倒垃 圾等辯詞不足採信等旨。
⑵職是，原確定判決認定抗告人犯公務員圖利罪，除以抗告人 對於鳳山市區內垃圾清運，委託民間業者處理，違背行為時 廢棄物清理法第十條所定，應報請上級主管機關核准及限於 民間合法之民營廢棄物處理機構外，同時亦違反政府採購法 之相關招標規定。則縱抗告人就鳳山市區內垃圾清運，委託 民間業者處理，確經鳳山市公所所屬上級主管機關核准，仍 不能推翻原確定判決所認定抗告人對於主管之事務，明知違 背法律，直接圖利私人不法利益之事實。況抗告人於原審中 提出聲證1 至41號之相關公文，其內，或有關補助經費之討 論，或針對緊急垃圾衛生掩埋場之設置，或係關於緊急轉運 處理費用，即令部分提及緊急轉運委外代為清理補助經費，
然均與「事先報請准許」有別，亦不足認定環保署、高雄縣 政府確有核准抗告人委託民間業者清運。抗告人提出之公文 及所為向相關機關函調之聲請，顯然不足以動搖原確定判決 之認定，要與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指「 確實之新證據」要件不符，自無理由。原裁定以抗告人此部 分無再審理由而予駁回，雖所持理由固不盡相同，然結論並 無二致，仍無撤銷之必要。
㈡至抗告人其餘聲請再審理由，原裁定以：或係爭執法院採證 認事之職權行使不當，或爭執法院未盡調查能事，並對原確 定判決就行為時廢棄物清理法第十條所為之解釋，以及上級 機關同意補助垃圾處理費用是否該當條文「經上級核准」之 認定等，反覆爭執，並以己意指摘原確定判決法律適用有誤 ，合與再審程序旨在救濟事實認定之錯誤者有悖，均非屬法 定再審事由。因認抗告人此等部分之聲請再審，為無理由， 而予駁回。經核於法尚無違誤。
五、抗告意旨猶指抗告人辦理委託民間業者清運理鳳山市地區垃 圾，既經上級主管機關同意補助相關經費，自已獲上級機關 核准，函調鳳山市公所與上級主管機關召開關於鳳山市地區 垃圾清運及處理之會議記錄，及鳳山市公所聲請補助時檢附 之垃圾緊急處理計劃即可證明云云，而以自己之說詞，任意 指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 六 日
Ｑ
, 台灣公司情報網