最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六一○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人因被告家暴公共危險案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○三年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴
字第二一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度
偵字第二八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決既稱汽油揮發性高，易燃，以之引火，極易迅速擴散延燒而造成公共危險，被告甲○○對此絕非欠缺認識等語，依此而言，汽油倘經引火，即達「風險失控之既遂階段」，則以汽油為媒介物之放火行為，即不宜與一般媒介物相同標準。因汽油具有高度揮發性，一經點燃，即可謂放火行為之既遂，自應採用公訴意旨所稱：「被告所為已使現場處於隨時可能引燃火勢之狀態，其所涉放火燒燬現有人所在建築物罪之構成要件已有實現之可能，應認已達於著手階段」。即被告手持打火機時，對法益已構成侵害狀態。惟原判決仍以是否點燃媒介物為著手與否之判斷基準，尚有未妥。目前司法實務與學界，均認此類型，應以「潑灑汽油及掏出打火機」為著手與否之判斷標準，原判決仍採「媒介物」為放火手段之著手與既、未遂之判斷標準，有違論理法則。㈡原判決認被告並無點火行為，無非係以勘驗筆錄與證人安○芳之證詞為據。惟撥打打火機僅屬於大拇指之細微動作，無法從勘驗畫面中察覺，且安○芳亦於第一審自承於警詢時對於被告打火機從何處取得一節，係替被告說好話，故未吐實，則其稱被告未撥打打火機之證詞，即有迴護被告之可能。被告於偵訊時曾自承有撥打打火機之情事，另第一審及原審勘驗錄影光碟及筆錄結果，被告均有行進間潑灑汽油、自胸前掏出打火機，並與被害人爭奪打火機之情事，可見被告確有點火之情形，若被告沒有點燃之意思，安○芳何以突然對被告喊叫「不要發瘋」？被告又何需與安○芳等人爭奪打火機？此與單純潑灑汽油情形不同，僅因當時打火機尚未點燃而已。而
打火機未點燃，或因打火機品質較差，且依社會通念，非必一經撥打就會有火花，亦可能因偶然未引燃揮發氣體，或因安○芳一直爭奪打火機之妨礙行為導致打火機一時無法點燃，並不代表被告尚未有點火之動作。被告既有放火之故意，且不讓安○芳拿走打火機，又未有表達欲自焚抗議告訴人，其不點火能造成什麼效果？被告如無點火之行為，又何需遭告訴人等壓制後方放棄犯行？原判決理由有違經驗法則及論理法則。㈢退步言之，被告自承在有人正準備點香拜拜之際，仍潑灑汽油，且犯案現場亦有電器用品、汽油桶、佛廳，若潑灑汽油即成高度危險之易燃場所，案發地點又是現有人居住之建築物，被告仍執意潑灑汽油，揮發之汽油亦可能接觸高溫電器或已點燃之香柱而產生氣爆，應認定其有著手放火罪之未必故意，屬放火罪之著手。況被告又欲持打火機點燃，其惡性實屬重大，若非在場之人阻止，後果不堪設想。原判決認係預備犯，有認事用法不當之違誤云云。二、惟查原判決依憑被告之自白，證人安釗鑑、安○芳之證言，扣案打火機、塑膠桶各一個，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，現場照片七幀，第一審勘驗筆錄暨附件翻拍照片十八幀，相關戶籍資料，第一審勘驗筆錄暨取證照片一幀，原審勘驗筆錄等證據資料，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人預備放火燒燬現有人所在之建築物罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。刑法第二十五條第一項所謂「著手」，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。如尚未著手於「點燃引火媒介物」之行為，尚屬預備階段。原判決依憑上開證據資料，已說明經第一審、原審勘驗結果，如何可見被告於進入「安安企業社」店內時，於行進間將塑膠桶內之汽油傾倒在店內走道及自己身上，並自左胸前口袋掏取打火機，隨即遭安○芳趨前制止、拉扯，嗣經安○芳、安釗鑑等人合力壓制，手中打火機並於拉扯爭奪中掉落地上，而未及點火，其間並未發現被告有任何點撥打火機之舉動之事實。並經安○芳於原審審理時證述伊當時見被告握住打火機即衝上前去搶打火機等語明確，如何難認被告已著手於放火行為。再依案發時現場走道佈滿汽油但未引燃之情形，如何足見被告確尚未撥動打火
機點火，難謂其對於放火罪之構成要件事實業已著手實行，因認被告之行為尚屬犯罪之預備階段，無成立未遂犯之餘地。而不採公訴意旨及檢察官於原審之上訴意旨所指被告已達著手之階段，屬未遂犯等語。原審此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任加指摘，其法則之適用，洵無不當，自不得據為提起第三審上訴之理由。
四、又證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人安○芳於警詢、偵查時所稱被告之打火機係在「安安企業社」內取得一節，如何與上開第一審、原審之勘驗結果不符，其如何亦於原審證稱在警詢、偵查時係為被告說好話等語，應認其此部分證言係屬迴護被告之詞。原審經調查結果，就安○芳證言之一部認為真實，予以採取，亦非證據法則所不許。再法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決或學說之拘束。原判決已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，認定被告之行為尚屬預備階段之理由，乃事實審法院職權之適法行使，檢察官上訴意旨執司法院函示、他案判決及學者見解等指摘原判決，並非上訴第三審之合法理由。
五、被告於偵訊時供稱：「我沒有要點燃打火機的意思。我有撥打火機，但只是作勢而已。」等語（見偵查卷第十四頁），依其前後語意觀之，尚難認有上訴意旨所指被告已自承有撥打打火機之情，上訴意旨此部分指摘，與卷內證據資料不合。且原判決既已認定被告係因安○芳等合力攔阻致未及點火，上訴意旨仍爭執被告有點燃汽油之意、有放火之未必故意云云，就原判決已認定、說明之事項，再為事實之爭執，亦非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。本件事證既明，原判決就證人安○芳何以突然尖叫、對被告喊叫「不要發瘋」，及被告何以未有言語表達欲自焚抗議，現場有電器及有人準備點香拜拜等枝節事證，未贅為論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。檢察官上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 七 日
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