最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五六五號
上 訴 人 林嘉堯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○三年四月十日第二審更審判決（一○三
年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
九年度偵字第七七○二、八五九四、九六三○、九八七二、一○
○三四、一○三一一、一○三一二、一○三一三號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林嘉堯有其事實欄即其附表編號１、２所載販賣第三級毒品「愷他命」予辛侑縉共二次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論上訴人以如其附表編號１、２所載販賣第三級毒品共二罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑二年九月，並均諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，及諭知應執行相關沒收之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人請求依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑暨宣告緩刑，何以均不能准許，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊並無犯罪前科紀錄，且家境貧寒；本件犯罪情節輕微，雖伊所為係販賣毒品，實際上僅係跑腿代買毒品而已，且伊僅獲得一支免費「愷他命」香菸解癮，所得利益甚微。而伊犯後坦承犯行，知所悔悟，並跟隨父母在高雄建築工地當泥水匠，已重新回歸社會；是伊犯罪情狀殊堪憫恕，原審未依其請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並諭知緩刑，復未詳予說明其如何審酌刑法第五十七條所定各款量刑事項，遽就伊所犯各罪分別量處有期徒刑二年九月重刑，顯屬不當云云。惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第
三審上訴理由。上訴人於原審雖以其犯罪時年齡尚輕，且本件販賣毒品獲利甚少，其犯罪情節輕微等情，而請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑並諭知緩刑云云。然原判決理由已說明：毒品為諸多犯罪形成之根源，且嚴重戕害施用者之身心，故政府查緝甚嚴，刑罰非輕。販賣毒品者甘冒嚴刑峻罰之風險，透過交易過程獲取利潤，在客觀上顯難認為足以引起一般人之同情。況上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑尚有有期徒刑足供科刑之選擇，並非僅應適用極刑，自無情輕法重之情形。故上訴人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，再給予緩刑云云，自難謂可採等情綦詳（見原判決第六頁倒數第五行至第七頁第五行）。是原判決以上訴人犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，因而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，已於理由內論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤；上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又宣告緩刑，係以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，為其前提要件，此觀刑法第七十四條第一項規定甚明。原判決對上訴人所犯如其附表所示二罪，均量處有期徒刑二年九月，顯不合於上開宣告緩刑之前提要件；是原判決未予宣告緩刑，於法亦無不合。況是否宣告緩刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不能指為違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決於量刑時，已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第五十七條所定各款量刑事項之情形（見原判決第七頁第十行至倒數第九行），並無上訴意旨所指未予說明之情形。上訴意旨又以此指摘原判決違誤，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原判決量刑輕重及是否宣告緩刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 李 錦 樑
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日
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