最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五四四號
上 訴 人 張榮元
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一○三年三月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一七
一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第
二九○○、一一三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張榮元上訴意旨略稱：㈠、原判決就據以認定上訴人犯罪事實之傳聞證據，均未說明具備證據能力之理由，即逕採用徐源生、梁金利、馬君碩、楊聰福、陳明軍、蔡志升、林欣誼、鄧其安、趙柏田、 WAHYUTI SRI（中文姓名：顏雪花）、顏全衛等人於偵查中之證述，及鄧其安在廉政官詢問時之供述，作為認定上訴人有本件犯罪事實之判決基礎，理由自有不備。又依原判決關於無罪部分之理由記載，係以該部分起訴事實並無任何關於逃逸外勞之證言，為其論據。可知逃逸外勞係屬主動到案或經查緝到案，應以該逃逸外勞之供述為據。則就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢部分，既未有該逃逸外勞之證言足憑，自不能推論上訴人確無查緝該逃逸外勞之事實，原判決仍為上訴人不利之認定，非無理由矛盾之違法。而犯罪事實一之㈣部分，原判決認定上訴人未真正外出執行查處勤務，係直接指示「 WAHYUTI SRI」至台中縣專勤隊製作調查筆錄云云，與理由所載該外勞是由其雇主囑請計程車載送到移民署等情顯然不符，同有違誤。㈡、原判決就犯罪事實一之㈠，雖謂上訴人未依規定，擅自決定不執行收容云云，然就上訴人究係未依何規定執行臨時收容？並未釐清、載明，即逕以徐源生於偵查中之供述，遽認上訴人未依規定，擅自決定不執行收容，為有違法，顯不適合，而有證據上理由矛盾之違法。又原判決理由中已記載辯護人為上訴人辯稱DAO THI KIM THAN之申請旅行文件、遺失護照報案單等均蓋有鄧其安職章，足認查緝獎勵金為鄧其安所領取之意旨。則該部分自不能排除係由鄧其安承辦之可能，原判決就此未予調查及敘明，理由亦有不備。且既謂上訴人盤查Ａ女身分時，Ａ女坦承係逃逸外勞後，上
訴人乃策動、勸告使其決定返國（犯罪事實一之㈢）；惟就此部分亦未予調查，自難認Ａ女確非上訴人因盤查其身分而查獲，原判決謂Ａ女係經聯繫後到案，並非查緝到案，同有違誤。㈢、原判決就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢、㈣部分，對上訴人主觀上何以為自己不法所有之意圖一節，均未詳述其認定之理由，僅以上訴人所辯不可採，即謂其所涉利用職務上機會詐取財物罪之犯行明確，除未就犯罪事實之構成要件具體敘明理由，亦顯已違反被告不自證己罪原則，而有理由不備之違法。又依徐源生於第一審時之證述，足見查緝人員辦理查緝逃逸外勞時，上級長官對於績效之要求，始為主要目的及壓力來源。上訴人身為此項績效制度下之查緝人員，主觀上自難謂有為自己不法所有而詐取查緝獎金之意圖，原判決以此逕為上訴人有罪之認定，同有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人為內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊（改制前）台中縣專勤隊科員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，確有行使公務員登載不實文書、行使偽造公文書（僅事實一之㈡）及利用職務機會詐取查緝獎金之犯行。因而撤銷第一審關於利用職務機會詐取財物罪部分之判決，仍依想像競合犯從一重改判論處上訴人利用職務機會詐取財物（四罪）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。上訴人或其辯護人在原審並未主張或釋明徐源生、梁金利、馬君碩、楊聰福、陳明軍、蔡志升、林欣誼、鄧其安、趙柏田、WAHYUTI SRI （即顏雪花）、顏全衛在偵查中之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認前揭證人等在偵查中之證言具有證據能力，而逕採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合；雖原判決漏未載明上揭證人等於偵查中之證言有證
據能力之理由，而不無瑕疵，然於判決既不生影響，即非可據為上訴第三審之適法理由。而原判決係以鄧其安在偵查中之供證，指駁其於廉政官詢問時之陳述無足憑採（見原判決第二一頁倒數第九行至次頁第四行），顯未採鄧其安於廉政官詢問時之陳述為不利上訴人之論證，自無上訴意旨指稱之違法。又採證認事既屬事實審法院之職權，則事實審法院踐行調查程序後，以證據與待證事實間具有關聯性，認適合於犯罪事實之證明，而以之資為判斷之基礎，茍與經驗法則或論理法則無違，即難遽指違法。事實一之㈠至㈢部分之逃逸外勞PRISSA TIYAWATI 、MAI THI HOA 、DAO THI KIM THAN、Ａ女（自稱MURNI ）雖於上訴人經查獲前即均被遣送出境，惟原審經合法調查後，依：上訴人製作並分經PRISSA TIYAWATI 、MAI THI HOA 簽名之「內政部入出國及移民署受理報案單」、民國九十八年六月二十五日與八月二十日台中縣專勤隊移署專二中縣元字第0000000000、0000000000號函並檢附報案單及PRISSA TIYAWATI 、MURNI 之外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面單、台中縣專勤隊九十八年六月二十五日署專二中縣元字第0000000000號書函、印尼代表處核發出境臨時證號XD-244328 之PRISSA TIYAWAATI與XD244547之MURNI 及越南代表處核發出境臨時證號SO-000-0000之MAI THI HOA等返國旅行文件、在上訴人家中搜索扣得MAI THI HOA 、DAO THI KIM THAN之案件等相關資料、台中縣專勤隊九十八年八月份查緝非法外勞獎勵金清冊、上訴人之郵局帳戶歷史交易清單、上訴人於九十八年七月十一日十八時製作並蓋有其職章之台中縣專勤隊查（破）獲各類案件摘要表，並徐源生、蔡志升、林欣誼、鄧其安在偵查中之證言，徐源生、梁金利、鄧其安、黃俊雄、趙柏田於第一審之證詞等證據，據以認定PRISSA TIYAWATI、MAI THI HOA、DAO THI KIM THAN、Ａ女均係分別向台中縣專勤隊自首，而非經上訴人查緝到案，上訴人確有詐取查緝上開外勞之獎勵金等犯行，究有何違背法令之情形，上訴意旨並未具體指摘，或徒以前揭部分均無各該外勞之證言，不能為不利上訴人之認定，或謂DAO THI KIM THAN之查緝獎金係鄧其安領取，原審未予調查云云，漫指原判決違法，即顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決就WAHYUTI SRI 如何至台中縣專勤隊自首之事實記載與理由說明，即令有上訴意旨所稱未盡一致之情形，因尚不足以據為WAHYUTI SRI 非係自首到案之不同認定，即於判決不生影響，自不得據為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其就利用職務機會詐取財物部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百
七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯盜用印章罪（即事實二）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 許 錦 印
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 一 日
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