最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五四○號
上 訴 人 洪莉蓁
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○三年五月十三日第二審判決（一○三年度上
訴字第三八七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年
度偵字第一九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪莉蓁上訴意旨略稱：本件檢察官並未提起第二審上訴，第一審判決亦無適用法條不當情事，且原審於撤銷第一審關於上訴人部分之判決後，就上訴人被訴如第一審判決附表二編號２所示，即上訴人另被訴單獨販賣第二級毒品予潘景國部分，為上訴人該部分無罪之諭知。乃第一審判決就上訴人所犯四罪（即包括原審撤銷改判諭知無罪部分），定應執行刑為有期徒刑十六年，原判決於撤銷改判後就上訴人所犯三罪，竟另定應執行刑為有期徒刑十六年十月，違背（修正前）刑事訴訟法第三百七十條之規定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與廖久毅（業經第一審判刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於如原判決附表一編號１、２所示時、地，先後販賣甲基安非他命予潘景國二次。又另基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於如原判決附表二編號１所示時、地，販賣海洛因予石一志一次等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，就上開部分改判論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪（均量處有期徒刑）；又販賣第一級毒品（依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其認定上訴人有前揭犯行，所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：修正前刑事訴訟法第三百七十條前段雖規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑」，惟修正前同條但書併規定「但因原審（指第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」（刑事訴訟法第三百七十條於民國一
○三年六月四日修正公布，關於上開部分並未修正變更，僅增訂第二項、第三項之規定）。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。該管法院就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，或濫用其權限，亦不得任意指摘為違法。本件第一審判決就上訴人所犯共同販賣第二級毒品二罪（即原判決附表一編號１、２所示），及所犯販賣第一級毒品（即原判決附表二編號１所示）部分，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，分別量處上訴人有期徒刑三年八月、三年八月、十五年，上訴人雖為自己之利益提起第二審上訴，惟原審認上訴人所犯共同販賣第二級毒品二罪部分，並無刑法第五十九條規定之適用，第一審判決關於上開部分有判決適用法條不當之違誤，於撤銷第一審關於上訴人部分之判決後，就上訴人所犯共同販賣第二級毒品二罪部分，分別量處上訴人有期徒刑七年二月、七年二月，及就上訴人所犯販賣第一級毒品部分，仍量處與第一審判決相同之有期徒刑十五年，依其情形，並無違反修正前刑事訴訟法第三百七十條規定情事。又原判決雖就如第一審判決附表二編號２所示，即上訴人另被訴單獨販賣甲基安非他命予潘景國部分（第一審判決就此部分量處上訴人有期徒刑三年十月），於撤銷第一審關於上訴人部分之判決後，改判諭知上訴人該部分無罪，惟原判決關於上訴人前揭所犯共同販賣第二級毒品二罪（即原判決附表一編號１、２所示）部分，認第一審判決有適用法條不當之違誤予以撤銷，其所分別量處之刑較第一審判決為重，已如前述，原判決以與第一審判決不同之宣告刑為基礎，於各刑中之最長期有期徒刑十五年以上，各刑合併之刑期有期徒刑二十九年四月以下，定其應執行刑為有期徒刑十六年十月，係屬事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且與修正後刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項規定無涉。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱第一審判決並無適用法條不當情事，原判決就上訴人所犯三罪所定之應執行刑，較第一審判決就上訴人所犯四罪（即包括原審撤銷改判諭知無罪部分）所定之應執行為為重，違背修正前刑事訴訟法第三百七十條之規定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 一 日
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