最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五二二號
上 訴 人 王昇東
選任辯護人 查名邦律師
上 訴 人 黃全常
選任辯護人 吳政遇律師
上 訴 人 葉國平
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
謝昌育律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一０三年四月二日第二審判決（一０二年
度上訴字第三一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
九年度偵字第二二一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人王昇東有原判決附表（下稱附表）一編號1、2；上 訴人黃全常有附表一編號3；上訴人葉國平有附表一編號4至 13所示販賣第二級毒品安非他命等犯行，罪證明確，因而撤 銷第一審關於王昇東、黃全常及葉國平如附表一編號1、3、 7部分之科刑判決及王昇東如附表一編號2部分之無罪判決， 改判如附表一編號1、2、3、7宣告刑欄所示之罪刑（含主刑 及從刑）；維持第一審關於葉國平如附表一編號4至6、8 至 13所示之科刑判決（所處罪刑如附表一編號4至6、8至13 宣 告刑欄所示之主刑及從刑），駁回葉國平就附表一編號4至6 、8 至13部分之上訴。併為王昇東、葉國平有期徒刑部分應 執行刑之諭知（王昇東被訴如起訴書附表二編號2至5及黃全 常被訴如起訴書附表六編號2至4部分，業據第一審判決無罪 ，未據檢察官上訴而確定；黃全常被訴如起訴書附表六編號 1 部分，經第一審為科刑判決後，黃全常不服，提起第二審 上訴，於民國 102年5月1日撤回此部分之上訴而確定；李東 霖被訴如起訴書附表八編號 4及王昇東被訴如起訴書附表二 編號 7部分，經原審諭知無罪判決確定）。已詳敘其調查證
據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷 存證據資料可資覆按。
二、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠王昇東部分：
⒈王昇東於偵查及警詢中關於附表一編號 2部分之自白，就交 易毒品之時間、地點、數量、價格等供述，均與黃全常之供 述不一致。則王昇東此部分之自白，完全與黃全常之供述不 相符合，原判決未調查黃全常之供述是否與事實相符，即憑 以認定此部分之犯罪事實，原判決自有違誤。
⒉原判決認王昇東有如附表一編號 1部分販賣毒品予林宏明之 事實，係以林宏明之證述為論罪依據，當時係因警方提示林 宏明與王昇東99年5月9日10時52分之通話紀錄，林宏明始供 稱該電話是在買賣毒品等語，然林宏明業於原審改口結證稱 ：「我之前有拿錢給王昇東，請他去買安非他命回來給我」 等語，則王昇東辯稱：本件是與林宏明一同出資購買毒品回 來施用，沒有賣毒品給林宏明等語，應非全無可採。原判決 僅憑林宏明之證詞，未調查其他證據，即認定本件犯罪事實 ，有未依證據裁判之違法云云。
㈡黃全常部分：
⒈依卷附沈雅玲與黃全常互傳之簡訊內容，並無關於毒品交易 之價額、數量、種類等一般毒品交易應有之內容，無法證明 卷附簡訊係雙方毒品交易之對話。原判決預先設定黃全常與 沈雅玲有毒品交易之前提事實，再以此解釋二人間之簡訊內 容係沈雅玲向黃全常抱怨毒品品質不好，有倒果為因之謬誤 。衡以毒品價格昂貴，若毒販交付毒品品質不良或數量不足 ，購買者豈無爭取一番之理，則沈雅玲應會在簡訊中指責黃 全常，並要求更換品質較佳之毒品，不會單純敘述「說了也 不懂，且說了也沒用」此類莫可奈何之語。另沈雅玲屢次供 稱，其與黃全常交易前，均會先以電話聯絡，惟偵查中經調 取黃全常所有行動電話門號，查無如沈雅玲所指於本次買賣 毒品前之事先電話通聯紀錄。足見上開簡訊不足據為沈雅玲 指述有本件毒品買賣之補強證據，本案尚有合理懷疑存在， 既查無如沈雅玲所指於買賣毒品前之雙方事先通聯紀錄，屬 有利黃全常之證據，原判決予以忽視，有應調查之證據而未 予調查之違法。
⒉原判決僅憑沈雅玲偵查中之證述，即認定黃全常販賣安非他 命予沈雅玲，且係囑姓名不詳之成年男子「小胖」攜帶毒品 至沈雅玲住處交付，然沈雅玲既未指述「小胖」之人別特徵 或其他足供調查線索，原審復未調查相關證據，以證明是否 確有「小胖」其人存在，此涉及本件販賣毒品之交付事實及
有無共犯問題，原審未詳加調查，亦有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。
⒊第一審判決認黃全常販賣本件第二級毒品予沈雅玲之價金為 新台幣（下同）1000元，原審法院則認定為 500元，其犯罪 所得已少於第一審法院所認定者，則原審量刑時自應參酌此 犯罪所得減少之因素，所得不同其罪即有差異，原審自應量 處較第一審判決為低之刑，否則即有判決違背法令云云。 ㈢葉國平部分：
⒈吳宗信99年 7月2日警詢時先稱99年5月11日及99年5月8日之 交易地點是在公司即新化的釣蝦場，錢都是當面給；後改稱 同年5月8日那次是「下週一再給付」，供述已有矛盾；於偵 查中稱99年5月8日是約在東門路上麥當勞交易，99年 5月11 日這次未付錢，先欠著，後來才給云云，與卷附99年5月8日 之監察譯文所載當次價金欠著乙節，亦有不符；足見吳宗信 之證言反覆、矛盾。吳宗信於第一審亦供稱伊於地檢署所說 的話不是真的，可見吳宗信於警詢及偵查之證述或供述有嚴 重瑕疵，原判決未就吳宗信證述99年5月8日及11日二次交易 地點及價金支付等重要事項之矛盾，詳予查明，逕以吳宗信 有瑕疵之證言為不利葉國平之認定，有違證據法則及判決理 由不備之違法。
⒉本案證人吳宗信、李東霖及杜小龍三人於警詢、偵查中所述 與其等於第一審交互詰問時之證述有所差異，何者可信，仍 值商榷。又葉國平自始否認有本件販毒行為，相關證人供述 既前後不一，容有疑義；本案復未自葉國平處查扣任何毒品 、電子秤或分裝袋等供販賣毒品用之物品以為佐證，則本案 更有對葉國平測謊之必要；為查明有無主觀犯意，葉國平於 102年5月1日、7月31日分別具狀請求准對葉國平為測謊鑑定 ，原審未准予測謊，復未於判決理由中說明不准許之理由， 對未查扣任何販賣毒品工具之有利葉國平事證，亦未說明不 採之理由，原判決自有判決理由不備之違法。
⒊依吳宗信99年5月8日20時30分及杜小龍99年5月11日、6月11 日監察譯文內容可知，彼等係請葉國平「幫忙」拿取毒品， 或請先「代墊」金錢，價金另外再還葉國平之意，因此有認 定為彼等係請託葉國平幫忙代購毒品之意；原判決就此有利 上訴人之解釋，何以不足採，未見說明具體理由，有判決理 由不備。
⒋因上開二證人之監察譯文有出現「幫」之語詞，而第一審交 互詰問時，並未明確問及此情，葉國平乃於原審請求傳喚證 人吳宗信、杜小龍再到庭詰問，以為查明，原判決竟不為之 ，亦有調查職責未盡之違法云云。
三、本院查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 詳敘認定王昇東有附表一編號1、2，黃全常有附表一編號 3 ，葉國平有附表一編號 4至13所示販賣第二級毒品等犯行事 實所憑證據及得心證理由。其中，⑴關於王昇東附表一編號 1 部分，係依買受人林宏明於偵查、第一審之明確證述、附 表二編號1 當日王昇東與林宏明約見面之電話通訊監察譯文 及通訊監察書為佐證；附表一編號2 部分，係依王昇東於警 詢及偵查中之自白、證人黃全常於第一審之證述，說明王昇 東、黃全常二人關於交易一錢第二級毒品部分之供述一致， 王昇東所為有販賣第二級毒品之自白應屬可採，其餘有關交 易時間、地點、價金總額及當時支付多少金錢等，2 人所述 雖小有差異，然如何得認定本次交易時間、地點、價金總額 及當時支付數額等係如附表一編號2 所示之理由，亦經原判 決詳述在卷（見原判決第4至6頁）。⑵關於黃全常附表一編 號3 部分，說明依沈雅玲於警詢、偵查之供述及證述，與附 表二編號2 所示黃全常與沈雅玲間之簡訊及通聯譯文內容， 互核相合，堪信為真實，且敘明沈雅玲於原審之證述，如何 不足採為有利黃全常認定等理由（見原判決第6至8頁）。⑶ 關於葉國平附表一編號 4至13部分，說明依葉國平所辯，伊 係受吳宗信、李東霖及杜小龍之請託購買再轉交，伊無營利 及販賣等語，及吳宗信於偵查及第一審證述時、李東霖於偵 查及第一審中、杜小龍於偵查及第一審等之明確證述，如何 與附表二編號 3至12所示通訊監察譯文內容相符，如何得認 定葉國平有附表一編號 4至13所示犯行之理由。復指明證人 吳宗信於第一審另稱：99年5月11日（附表一編號5）那次沒 有拿到毒品；李東霖於第一審另稱：葉國平是幫伊購買毒品 ；杜小龍於第一審另稱：是伊請葉國平拿或未完成交易云云 ，如何與事理或與卷附通聯譯文內容不符，均係迴護葉國平 之詞，而不足採之理由。此外，並說明葉國平雖於原審聲請 詰問證人吳宗信、李東霖、杜小龍，惟該 3名證人已於第一 審行交互詰問完畢，且葉國平上揭犯行事證已明，無再傳證 之必要等理由（見原判決第8至14頁）。
⒉販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方交易前之電話通聯紀錄， 以及查扣販賣之工具為必要之證據方法。經核原判決之採證 認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實 、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾
、不適用法則或適用法則不當之違誤；亦無對黃全常、葉國 平有利事證未說明不採理由之違法。上訴人等前揭上訴意旨 ，分係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷 、指駁之事項，重為事實上爭執，或對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，或空言指摘未調查，均難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。
㈡證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法 第一百九十六條載有明文。又事實審法院得本於職權裁量之 事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。證人吳宗信、杜小 龍業於第一審到庭作證，並接受檢察官、葉國平及其辯護人 之詰問（見第一審卷二第175至199頁），原判決已敘明本件 事證已明，無再傳證必要等旨甚詳（見原判決第13、14頁） ，原審未就該部分事證為無益之調查，核與調查職責未盡之 情形，並不相當。另葉國平於原審雖曾請求接受測謊鑑定， 但原審最後審理期日，經審判長問：「尚有何證據請求調查 ？」時，上訴人等及其等辯護人均稱：「無」（見原審卷二 第8頁背面、第9頁、第42頁背面），則原審未再調查有無「 小胖」之人、未對葉國平為測謊鑑定，為無益之調查，亦非 調查職責未盡。上訴意旨，執以指摘，並非適法之第三審上 訴理由。
㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判 決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度， 即不得遽指為違法。本件原判決已說明以黃全常之行為人責 任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為本件量刑 （如附表一編號3 部分），核其量刑並未逾越法定刑度，未 有輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑權限之違法 。黃全常上訴意旨⒊指摘原審未量處較第一審為低之刑為違 法云云，係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非 合法之第三審上訴理由。
㈣上訴人等其餘上訴意旨，係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯 罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再 為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上， 應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日
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