最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五一三號
上 訴 人 黃志煌
選任辯護人 翁偉傑律師
上 訴 人 謝文隆
楊席鑑
上 列一 人
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０三年一月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第二六六
０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六
七五二、八二六六、九０九八號、九十八年度少連偵字第四八號
，追加起訴案號：同檢察署九十八年度偵字第一三三三六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、丙○○、己○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、己○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「黃、謝二人」）部分之科刑判決，改判仍論處黃、謝二人共同殺人未遂罪刑（即原判決事實欄一之殺害乙○○未遂部分；丙○○處有期徒刑五年二月、己○○為累犯，處有期徒刑五年四月。至原判決理由欄乙之傷害甲○○部分，均另改判公訴不受理確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。黃、謝二人之上訴意旨分述如下：
丙○○部分：
㈠原判決事實欄雖敘稱：黃、謝二人指示羅○杰（民國八十年十 二月出生，當時係十二歲以上未滿十八歲之少年，另經台灣桃 園地方法院少年法庭裁定不付審理在案）撥打電話向其兄羅○ 德（已於一０二年一月二日死亡，另經第一審法院判決公訴不 受理在案）、友人姜○華（未據提起公訴）調集人馬，羅○德 再邀集羅○、劉○驛（以上二人，均另經第一審法院通緝中）
等多位姓名、年籍不詳之男子陸續抵達「火車頭海產店（下稱 海產店）」等情，但未說明此部分事實之認定理由，有理由不 備之違法。
㈡甲○○、黃○輝均未親見乙○○被砍之情節，僅轉述乙○○自 稱是遭黃、謝二人砍傷等語。另在場之羅○德、羅○、劉○驛 及羅○杰、莊○楷、楊○富（以上二人分係八十一年一月、八 十年九月出生，當時俱係十二歲以上未滿十八歲之少年，均另 經台灣桃園地方法院少年法庭裁定不付審理在案），亦未表明 乙○○係被黃、謝二人砍傷。原判決僅以乙○○之指述，作為 認定丙○○犯罪之唯一證據，有適用證據法則不當之違法。㈢丙○○於案發當天，曾受到不明人士攻擊，胸壁挫傷。又乙○ ○自承：彼與丙○○係朋友、感情不惡，且在海產店飲宴時， 雙方相談甚歡等情，足見之前的小誤會應已冰釋，丙○○並無 殺害乙○○之動機。原審對此有利丙○○之證據未加調查，有 應調查之證據未調查之違誤等語。
己○○部分：
㈠羅○杰曾證稱：彼抵達現場，看到海產店外聚集很多人，有人 衝下車拿刀砍人，還有一台車亂撞人等語，足證持刀砍殺乙○ ○者，並非己○○。原判決對此有利己○○之證據未加論列， 有理由不備之違法。
㈡由羅○杰於警詢時之陳述，以及羅○德所用0000000000號行動 電話之通訊監察譯文內容可知，羅○德係由羅○杰叫至現場， 持刀砍人者，應係羅○德所帶去之人。原判決對此全未論斷， 同有理由不備之違法。
㈢乙○○、甲○○於警詢時，均明確證稱：彼等與己○○僅見過 一次面、不熟，亦無仇隙與糾紛等語；甲○○於原審尚且稱： 在海產店用餐時，氣氛尚屬愉快等語。衡情及依經驗法則判斷 ，己○○自無殺害乙○○之主觀犯意，尤無與下手實行殺人行 為者有共同殺人之犯意聯絡等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定 黃、謝二人有原判決事實欄一所載，於九十八年一月三十日凌 晨，共同基於殺人之犯意聯絡，在海產店門口，由己○○持小 武士刀一把，刺向乙○○背部、腹部共二刀、丙○○則持一把 短刀（上開二把刀械均未扣案，亦無證據證明為槍砲彈藥刀械 管制條例《下稱槍砲條例》所管制之刀械）砍乙○○之腿部一
刀，致乙○○橫結腸截斷、小腸穿孔、左側腹壁開放性傷口、 左側脛骨骨折而昏倒在地，幸經送醫急救，始倖免於死等犯行 之得心證理由。
⒉對於黃、謝二人否認殺人未遂所持辯解之詞，如何認與事實不 符而均無足採等情，逐一說明下列論斷理由：
①丙○○辯稱：伊當日在海產店喝醉，不醒人事，不知乙○○被 砍之事云云，以及己○○附和其詞，辯稱：伊將喝醉之丙○○ 帶離海產店，並未注意乙○○有無被人砍、被何人砍云云，如 何均屬脫罪卸責之詞。
②乙○○指證：彼係遭黃、謝二人持刀砍殺之語，經綜合乙○○ 與黃、謝二人認識之客觀情況、甲○○之證詞，及黃、謝二人 之部分陳述，如何認可信為真實。
③己○○經第一審囑請內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果， 對於其否認在海產店門口砍殺乙○○之說詞，係呈不實反應； 益證己○○之辯解不足採。
④黃、謝二人持刀砍、刺乙○○之行為，如何認為有置乙○○於 死之主觀犯意；且黃、謝二人對此部分犯罪，有犯意之聯絡及 行為之分擔。
⑤乙○○、甲○○於原審固證稱：在海產店用餐、飲酒時，氣氛 很好、蠻愉快等語；然如何可認為應係黃、謝二人刻意營造氣 氛，以鬆懈乙○○、甲○○之戒心，再伺機行兇。⑥砍殺乙○○之行為人，如何認為僅有黃、謝二人，並無其他共 犯參與（以上各情，見原判決第五至一五頁）。㈡經核原判決關於黃、謝二人殺人未遂部分之採證認事並無違反 經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則 、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適 用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依原判決認定之事實，參與殺害乙○○未遂之行為人，唯有黃 、謝二人（見原判決第三、一三至一五頁）。是羅○德、姜○ 華、羅○、劉○驛等人如何邀集至海產店之過程、撞擊甲○○ 之車輛上有無其他人，以及丙○○胸壁有無挫傷等情，於黃、 謝二人有無本件殺人未遂犯罪事實之認定，並無關聯。原判決 未就此等部分贅為論述，並無判決理由不備之違法。⒉依卷內資料，原審於審判期日，業依職權傳喚乙○○、甲○○ 到庭行交互詰問，而黃、謝二人及其等之原審辯護人經原審審 判長詢以：「尚有無證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」 （見原審卷第一九七頁）。原審認黃、謝二人之殺人未遂犯罪 ，事證已明，未再就其他事項另為無益之調查，亦無調查職責 未盡之違法可言。
㈣丙○○之上訴意旨㈠至㈢，以及己○○之上訴意旨㈠至㈢所指 各節，或係執黃、謝二人於原審之辯解各詞，或係憑其等之個 人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白 論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。黃、謝二人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決關於其二人殺人未遂部分有何違背法令之情形，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認黃、謝二人對原判決關於其二人殺人未遂部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、丁○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○有罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（下稱非法持有手槍；原判決主文漏繕「共同」二字）罪刑（即原判決事實欄二部分；係以一行為觸犯槍砲條例第八條第四項之非法持有手槍罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪，以及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣《下同》十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之改造手槍一支《槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個；下稱系爭手槍》、制式子彈《下稱子彈》三顆均沒收。至原判決理由欄丙部分，另維持第一審諭知丁○○此部分無罪之判決，未據檢察官提起上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
丁○○之上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄對於究有幾顆子彈填裝於系爭手槍內，有幾顆子 彈為李○翰（另經第一審法院九十八年度訴字第八七五號判決 判處罪刑確定）所攜帶乙節，先認定原有三顆子彈填裝於系爭 手槍內，經李○翰擊發一顆、取出二顆，復又認定系爭手槍內 猶裝有三顆子彈云云，明顯前後矛盾。
㈡原判決僅認定裝有三顆子彈之系爭手槍，係由李○翰自其隨身 皮包內取出，並未說明丁○○事先知悉李○翰持有該槍、彈， 如何與李○翰有犯意聯絡及行為分擔，亦未說明丁○○在短暫 之持拿過程中，如何知悉系爭手槍具有殺傷力、裝有三顆子彈 ，乃逕論丁○○與李○翰為共同正犯，有判決不備理由之違法 。
㈢原判決雖謂：丁○○與李○翰為持有槍、彈、恐嚇等罪之共同 正犯，然主文欄卻未諭知「共同」犯非法持有手槍罪名；主文 與理由之說明不相一致。又原判決理由先說明：丁○○持有系 爭手槍後並未成功擊發，係李○翰取回後才擊發等旨；後又說 明：丁○○擊發一顆子彈云云，亦有前後矛盾之違誤。
㈣原判決認丁○○持系爭手槍向天空高舉時有射擊動作，僅未成 功擊發等情，與第一審（丁○○之上訴理由狀第八頁誤載為「 原審」）勘驗監視錄影光碟畫面，根本未能確定丁○○有上膛 、扣扳機之鳴槍必備動作。原判決徒以李○翰於另案內勤檢察 官及羈押庭訊問時之供述為憑，認定丁○○之犯行，已有不當 。再者，監視錄影光碟畫面顯示，李○翰自丁○○手中取回系 爭手槍後，先做出類似退彈之動作，接著打開畫面下方銀色小 客車駕駛座車門，探身入內，二至三秒後又關門走出，右手持 槍走向畫面右方。過程中，李○翰是否因系爭手槍根本無法發 射而退彈，並於車上取出另一把可用之手槍，不無可疑。原審 未依職權調查系爭手槍上是否有丁○○之指紋，以釐清丁○○ 所持拿者是否為系爭手槍，有應調查之證據未調查之違法。㈤戊○○於偵查、審判中之陳述，前後不一；且彼於偵查中所述 ：丁○○拿槍對彼身體比一下，就朝天空開一槍云云，與第一 審勘驗監視錄影光碟筆錄所示：丁○○並未有將槍指向戊○○ 身體之動作等情不符。原審未加釐清，率採戊○○於偵查中之 陳述作為裁判依據，顯屬不當。
㈥由羅○於九十八年六月二十六日第一審準備程序、劉○驛於九 十八年三月二十六日警詢時之陳述，可證明丁○○並未對空鳴 槍恐嚇戊○○，且係為阻止李○翰有衝動之舉，才將槍拿過來 ，並將之高舉。原審不採羅○、劉○驛上開證詞，卻未說明理 由，有判決不備理由之違法。
㈦李○翰於九十七年九月二十六日偵查中，並未承認彼係為恐嚇 戊○○而開槍，反而辯稱：因為有十幾個人要打伊，伊緊張才 射擊等語；是李○翰於案發初始，仍存有卸責動機。又李○翰 當時稱：丁○○有對空拉滑套，然後扣扳機開槍之連續動作乙 節，與監視錄影光碟之勘驗結果不符，足見李○翰上開證述內 容與事實不符。至李○翰於九十八年六月二十五日偵查中，已 坦承一切，改為有利丁○○之陳述；而彼於當時，並不知丁○ ○已因他案在監執行，二人並無勾串之可能。原判決猶認李○ 翰所為有利於丁○○之陳述，係迴護之詞云云，實與卷內資料 不合等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 ：丁○○有原判決事實欄二所載，於九十七年九月二十六日上 午六時多，見李○翰持系爭手槍（當時裝有三顆子彈）恐嚇戊 ○○、羅○另持一把槍（無證據證明係具有殺傷力之槍枝）指 向戊○○並出言恫嚇，竟與李○翰基於犯意之聯絡，自李○翰 處取得該把裝有三顆子彈之系爭手槍，對空射擊一槍，惟因卡 彈並未成功擊發，李○翰見狀，旋取回該槍，再對空成功射擊 一槍，以此方式恐嚇戊○○等犯行之得心證理由。⒉對於丁○○否認犯罪，辯稱：伊不知李○翰有帶槍，當伊見及 李○翰拿槍出來時嚇一跳，故上前搶下槍，並將槍舉高以制止 李○翰開槍，伊沒有開槍及恐嚇戊○○云云，認如何與事實不 符而不可採等情，予以指駁。
⒊並說明下列各項論斷理由：
①李○翰於其本身所涉案件偵查中（九十八年六月二十五日檢察 官訊問時）所稱：案發當天，彼之朋友「小吳（即丁○○）」 不知彼有帶槍，且係為阻止彼拿槍嚇對方（指戊○○），槍才 會在「小吳」身上云云，以及在本案第一審證稱：彼將手槍拿 出來時，丁○○叫彼不要衝動並將槍搶走舉高云云，如何認為 係迴護丁○○之詞。
②戊○○在第一審證稱：彼已忘記案發當天有無與人發生爭執， 彼未與丁○○、羅○發生爭執云云，如何不足憑為丁○○有利 之認定。
③如何認定當時開槍成功擊發之人，應係李○翰而非丁○○（以 上各情，見原判決第一五至二三頁）。
㈡經核原判決關於丁○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未 盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之 違誤。
㈢再：
⒈依原判決事實欄之記載：李○翰係自「呂○義」處取得系爭手 槍及六顆子彈，案發當天，系爭手槍內原填裝三顆子彈，經李 ○翰擊發一顆後，李○翰將槍內所餘二顆子彈取出；嗣經警在 李○翰身上查獲二顆子彈，並尋獲裝有系爭手槍及三顆子彈之 手提包等情（見原判決第三至四頁）。原判決對於系爭手槍內 所填裝子彈數目之記載，並無前後矛盾之處。
⒉原判決事實欄已認定丁○○與李○翰共同基於犯意之聯絡而實 行非法持有手槍、子彈、恐嚇危害安全（此部分尚與羅○共同 犯之）等犯行，理由欄並已敘明斯旨（見原判決第四、二四頁 ）；足見原判決主文欄第四項未載「共同」二字，顯係漏載之 失。又原判決於事實欄已載明子彈一顆係由李○翰擊發，且說
明此部分事實之認定理由（見原判決第四、二二至二三頁）； 是原判決於論述子彈應如何沒收時，所載「前為被告丁○○擊 發之子彈一顆…不另為沒收之諭知」（見原判決第二五頁倒數 第四至五列）中之「被告丁○○」，應係「李○翰」之誤載。 原判決有上開漏載、誤載之情，固欠嚴謹，然均無礙於丁○○ 本件犯罪事實之認定，於判決結果並不生影響。⒊第一審勘驗監視錄影光碟結果，一開始即是丁○○在畫面左上 角，以右手舉槍指向天空（見訴字第四九四號卷六影本第二四 ０頁背面）。原判決僅認定丁○○自李○翰處取得裝有三顆子 彈之系爭手槍，僅對空射擊一槍，但未擊發等情，未認定丁○ ○有持槍指向戊○○之舉，尚難謂與第一審勘驗監視錄影光碟 結果有異。另原判決業敘明丁○○所辯：伊僅將系爭手槍舉高 ，未開槍云云，如何不足採之理由；是縱未就羅○、劉○驛有 關此部分之陳述另為無謂之論列，亦不影響判決之結果，自不 得執以指摘原判決理由不備。
⒋依卷內資料，丁○○及其辯護人於原審並未請求調查李○翰有 無換槍乙事。另：曾持有槍枝之人，未必當然在槍枝上留有足 以鑑定之指紋。又：原審審判期日，經原審審判長詢及：「尚 有無證據請求調查？」時，丁○○及其辯護人均答稱：「沒有 」（見原審卷第一九七頁正反面）。原審認丁○○本件非法持 有手槍、子彈犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，亦無 調查職責未盡之違誤可言。
㈣丁○○之上訴意旨㈠至㈦所指各節，或係就無礙於事實認定之 事項而為指摘，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決 已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之 適法理由。
丁○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於其非法持有手槍、子彈罪名部分有何違背法令之情形， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認丁○○對原判決關於其非法持有手槍、子彈罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又丁○○所犯恐嚇危害安全罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與其非法持有手槍、子彈罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但其非法持有手槍、子彈罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於其恐嚇危害安全罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。丁○○對原判決關於其恐嚇危害安全罪名部分之上訴，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十八 日
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