最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四八○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳翰德
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國一○三年四月十六日第二審判決（一○三年度醫上訴字
第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第
八九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：被告陳翰德未取得合法醫師資格，竟自民國九十年間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○號，為上門求診之病患診斷疾病，提供內服藥物予民眾服用，並為病患針灸及採血分析等侵入性治療，而擅自執行醫療業務。其復明知自己不具藥商身分，未經核准擅自製藥係屬偽藥，竟於九十年間某日起，於不詳時間、地點，以中藥成分之原料自行調製混合，製成各式藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物，販賣予前來求醫之不特定病患，供其執行醫療業務使用。嗣於一○一年七月間，吳邦銘因罹患口腔癌上門求醫，經被告診斷並服用其所製造之某藥物後，因而病情加劇，遂報警處理，經警於一○一年十二月二十五日上午十時五十五分許，前往高雄市○○區○○○路○○○號，搜扣得如原判決附表一編號１至１５所示之偽藥等物等情。因而維持第一審依集合犯理論及想像競合犯，從一重論處被告犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，並在第二審諭知緩刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。關於被告非法執行醫療業務部分，原判決除於事實記載一○一年七月間，吳邦銘因罹患口腔癌上門求醫，經被告診斷並服用其所製造之某藥物後，因而病情加劇外，就其餘部分原判決事實僅泛載，被告自九十年間某日起，至經警於一○一年十二月二十五日上午十時五十五分查獲止，在高雄市○○區○○○路○○○號，為前來求診之病患診斷疾病，提供內服藥物予民眾服用，並為病患針灸及採血分析等侵入性治療，而擅自執行醫療業務。至於被告究於何時？為何人？擅自執行如何之醫療業務幾次？均無記載。則除前述吳邦銘部分外，其餘部分之犯罪事實如何？並不明確，且未說明其所憑之證據及認定之理由。又關於被告製造偽藥及販賣偽藥部分，原判決事實亦僅泛載，被告復明知自己不具藥商身分，……竟自九十年間某日起，至經警於一○一年十二月二十五日上午十時五十五分查獲止
，於不詳時間、地點，以中藥成分之原料自行調製混合，製成各式藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物，販賣予前來求醫之不特定病患，供其執行醫療業務使用。嗣於一○一年七月間，吳邦銘因罹患口腔癌上門求醫，經被告診斷並服用其所製造之某藥物後，因而病情加劇，遂報警處理等情。至於被告究於何時？製造何種偽藥？製造幾次？及販賣予何人？販賣幾次（原判決僅記載陳邦銘服用被告所製造之某藥物，並未認定被告有販賣偽藥予陳邦銘）？亦均無記載。則關於被告製造偽藥及販賣偽藥部分，其犯罪事實如何？亦不明確，且未說明其所憑之證據及認定之理由，自均不足為適用法律之依據，遽行判決，尚有未洽。㈡、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又原刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，該條之修正刪除理由說明「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」因此「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則。本件原判決事實認定：被告明知自己不具藥商身分……，竟自九十年間某日起，至經警於一○一年十二月二十五日上午十時五十五分查獲止……，於不詳時間、地點，以中藥成分之原料自行調製混合，製成各式藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物，販賣予前來求醫之不特定病患，供其執行醫療業務使用；於理由四說明：「按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成
立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告以非法執行醫療之方式，於醫療過程藉機販賣自製之偽藥，就其非法執行醫療業務、製造及販賣偽藥之行為，均應屬『集合犯』」等語。其中未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務部分，固屬於集合犯，但刑法上有關製造、販賣之罪（例如製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性製造、販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。原判決上開論述說明各情，是否合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感？已待商榷。況原判決以被告在刑法修正前之製造及販賣偽藥犯行，亦認係集合犯，併與刑法修正後之多次製造及販賣偽藥犯行論以一罪，其所為論述，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用更為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 一 日
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