最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四六六號
上 訴 人 何佶紘
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年三月二十六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第十五號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第六二七九
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資 料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事 實欄所載對Ａ女（姓名年籍詳卷）強制性交之犯行，罪證明 確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判仍論 上訴人以強制性交罪，處有期徒刑三年二月。已詳敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上 訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明 ，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠檢察官起訴上訴人係犯刑法第二百二十一條第一項以其他違 反意願方法之強制性交罪，第一審判決認定上訴人係以強暴 方法而為強制性交，然審判期日不僅未為罪名變更之告知， 亦未令依該罪名辯論，判決更未引用刑事訴訟法第三百條規 定，逕依改認之事實判決上訴人以強暴方法而為強制性交， 判決自係違背法令。第二審法院未就此糾正，亦未引用刑事 訴訟法第三百條規定，且以起訴書所未提到之「先行親吻Ａ 女胸部」、「以手強壓Ａ女手腳」等情，判認上訴人以強暴 方法強制性交，同有違背法令。
㈡依證人Ａ女、Ｂ女（姓名年籍詳卷）及連00之證述，夜店打 烊時，Ａ女已酒醉，且呈現「沒有意識」、「去水溝嘔吐」 之屬於第四級深醉與第五級泥醉狀態，行動需人攙扶，四肢 癱軟無力，意識應陷於混亂或完全消失才對，但參之Ａ女歷 次所述，不但能將上計程車、到淡水後進房間時Ｂ女的行為 詳細描述，甚至與上訴人性行為之全程經過、雙方交談內容
皆為完整證述，對照其三人證述Ａ女當時酒醉狀態，顯然完 全矛盾。原審認定Ａ女案發時酒醉，並拒絕履勘現場之證據 調查聲請，亦無比對房屋內部照片、進屋動線，即遽然採信 Ａ女之指述，除違反經驗法則外，亦違反客觀卷證資料，而 有理由矛盾之違法。況依Ａ女及連00所述，上訴人也因在夜 店喝酒過量而嘔吐，乃屬第四級酒醉狀態，豈可能再以手強 壓Ａ女手腳，而為強暴之方法？原判決認定事實顯違經驗法 則，亦非適法。
㈢依Ａ女、Ｂ女所述，當晚Ｂ女係被上訴人強拉去與連00同睡 ，果若屬實，Ｂ女豈會甘於與連00同床共寢？選任辯護人遂 請求傳訊證人巫00，欲證明Ｂ女有告訴巫00，連00比她早睡 著乙事，且Ｂ女為何當下沒有找手機報警，就此實有調查必 要，原審未予傳訊調查，顯有違法。
㈣倘上訴人以強暴方式對Ａ女為性交，Ａ女應該甚憎恨、逃避 唯恐不及，為何Ｂ女反在臉書指摘上訴人：「你那天急著趕 她走」？應認原判決認定事實有誤。且選任辯護人於原審亦 主張如認有罪時，請求依刑法第十九條第二項規定，或第五 十九條規定，酌量減輕其刑，並為緩刑諭知。惟原判決就此 毫無論述，亦有判決不備理由之違法。
㈤Ａ女證述其係於民國一○一年三月三十一日下午與Ｂ女討論 後去婦科就醫，再轉到00醫院由醫院報案。原判決認定Ａ女 於案發後旋即前往驗傷、報警云云，與客觀證據資料不符。 且Ａ女既已與Ｂ女於三十一日下午討論達成一致後才去製作 警詢筆錄，則原判決以其等之指述相符，判認上訴人以強暴 方式為性交，對上訴人不公允等語。
三、惟：
㈠對於女子以強暴、脅迫或以其他違反其意願之方法而為性交 者，所犯均屬刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，縱 犯罪之方法有強暴、脅迫或其他違反其意願之方法之不同， 然其論罪科刑之法條及所犯罪名既屬相同，不生變更起訴法 條或罪名之問題。本件檢察官起訴上訴人以對於女子以其他 違反其意願之方法犯刑法第二百二十一條第一項之罪嫌，第 一審判決論上訴人以該項之以強暴之方法而為性交罪，原判 決雖撤銷第一審之有罪判決，然仍論上訴人以該項之以強暴 之方法而為性交罪，業於審判期日告知上訴人所犯罪名如起 訴書所載，因其罪名俱屬強制性交罪，自無未告知新罪名之 違法情形。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由 。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論
理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。倘係對卷內同一證據資料之判斷持不同之評 價，逕指原判決認定事實不當或與證據法則有違，自難認係 合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有於事實欄 所載時、地對Ａ女為性交行為之事實，並參酌證人Ａ女、Ｂ 女、傅婷妤、證人即同案被告連00之證詞，佐以卷附內政部 警政署刑事警察局一○一年七月二十三日刑醫字第000000 0000號鑑定書、0婦產科病歷、受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、Ａ女與Ｂ女於案發後之臉書網頁留言、簡訊照片等證 據資料，認Ａ女於歷次指述遭上訴人強制性交之過程、相關 細節前後一致，且其證述上訴人對其為性交行為後，身體極 度不適、神情憔悴有異，惟因上班時間已屆，遂先上班，俟 中午下班後，因血流不止又怕感染疾病，遂至婦科就診，診 所人員稱不能處理，始轉至醫院驗傷，復因遭性侵情緒持續 低落、沮喪，除轉述予友人傅00知悉，並多次於臉書或以簡 訊抒發遭性侵後之負面情緒，核與Ｂ女之證述相符，並有臉 書網頁、簡訊等資料在卷可憑。又案發當日離開夜店搭乘計 程車時，Ａ女因酒醉意識不清，在計程車上已睡著，嗣後至 連盟宇租處，係由上訴人攙扶入房間，非如上訴人所述係自 行與上訴人進入房內等情，亦與Ｂ女、連00所述若核符節。 且事後Ｂ女於臉書上，質問上訴人酒後亂性，上訴人對Ａ女 所為，非出於Ａ女自願性一節，上訴人不僅未予否認、反駁 ，除一再致歉外，並表示要向Ａ女道歉等情，因認Ａ女之指 述為可信。並敘明Ａ女於案發時飲用酒類之酒精含量、濃度 、俱無證據足資證明，無從依選任辯護人所提出之人體呼氣 酒精濃度代謝速率網頁資料推算上訴人對Ａ女為性交時，Ａ 女體內酒精已經代謝，恢復體力。並以飲醉後，縱令嗣後酒 精逐漸代謝褪去，意識清醒，體力亦未必即時恢復，為一般 經驗周知，依Ａ女證述可知，其遭上訴人強制性交之際，意 識雖已清醒，然因酒後仍屬無力，且遭力量相對較具優勢之 上訴人壓制，亦不知所有之行動電話放置何處，因此無法對 外求援，所述並無悖於一般事理。至強制性交過程中，性交 及反抗雖可能造成被害人受有身體傷害，然傷害並非必然導 致之結果，何況衡酌案發當時情況，上訴人藉Ａ女酒醉無力 之際，以優勢之體型、力量，輕易可達其壓制之目的，當無 需施以暴力毆打，或恐嚇、限制Ａ女之行動自由，始能遂行 犯行。再者，上訴人已自承記得案發情狀，知悉己身作為， 佐以Ａ女所述遭強制性交之過程細節，包含遭上訴人強行脫 去衣褲、強壓四肢，及上訴人嘗試先以陰莖插入Ａ女陰道未 果，而換以手指插入方式潤滑，事後又要求Ａ女擦拭下體及
洗浴各節，此等複雜具連續思考性之動作，實非酒醉意識不 清者所能為之，因認上訴人所為Ａ女未受傷、係合意性交之 辯詞，諉不足採等情，其證據之取捨與審認俱憑卷內訴訟資 料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆 無違背，上訴人上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒憑 己見，重為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使， 任意指摘，殊非合法之第三審上訴理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當 之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠 缺其調查之必要性。選任辯護人雖請求履勘連00租處之社區 ，以瞭解上訴人案發當日進入社區之情形，及傳喚巫00，以 證明Ｂ女曾表示當日連盟宇比她早睡著之事實，惟上揭待證 事實業據連00及Ｂ女證述明確，亦與上訴人究有無對Ａ女為 強制性交之構成要件事實無必然之關連，是原審未履勘現場 及傳訊證人巫00為無益之調查，尚無調查職責未盡之違法情 形。上訴意旨徒以自己之說詞，指摘原判決有調查未盡之違 法，自非上訴第三審之合法理由。
㈣第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之理由。上訴人待上訴本院後始提出血液中酒精濃 度與可能呈現之症狀一文，欲佐證說明Ａ女證述案發當日於 夜店飲酒迄後來上計程車之過程、至連00淡水租處進房間後 Ｂ女之行為，甚至與上訴人發生性行為之全程經過、與上訴 人雙方交談內容均能完整證述，顯與Ａ女所述其酒醉後，身 體受酒精之影響所顯示之外在行為情狀不相符合，而認Ａ女 之證述與常情顯相矛盾不足採信等情，然其所提前揭舉證之 方法，既非本院所得審酌，仍非適法之第三審上訴理由。 ㈤刑之量定、是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑及宣 告緩刑，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條 所列各款事項並一切情狀予以審酌後而為量刑，既未逾越法 定刑度，又無濫用權限之情事，雖未說明上訴人所為，客觀 上無憫恕之情而不予酌減其刑及未宣告緩刑之理由，但此於 判決本旨顯無影響，且屬事實審法院裁量權之行使，要難指 為不當。上訴意旨指摘原判決未酌減其刑及宣告緩刑，同非
合法之第三審上訴理由。
四、至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷 證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒 以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之 事項，再為事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十八 日
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