最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四五八號
上 訴 人 蔡添貴
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一
○二年八月十四日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第二
○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一
三八七六、一五二四七號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字
第一五二四七、三二○七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡添貴部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人蔡添貴有其事實欄所載公務員對於職務上之行為，要求、期約及收受不正利益等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑部分之判決，改判論上訴人以公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（下同）一百五十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，褫奪公權三年（上訴人另被訴涉犯公務員對於主管之事務圖利、以非法之方法使開標發生不正確結果未遂，以及受委託辦理採購人員洩密罪嫌部分，均經原法院前審判決無罪確定），固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外（例如警詢、檢察事務官詢問或檢察官偵訊）之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該被告以外之人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外具有證據能力情形之理由，其採證始為適法。若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即難謂無判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則上之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即謂該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由壹（證據能力部分）之一之㈡內說明：「被告蔡添貴、溫天相、李玉斌、林功位等人於接受檢察事務官及檢察官訊問時
，就其他被告所涉犯行之供述，對其他被告而言，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據……，惟本院審酌該陳述之內容，並考量共同被告於原審審理時均經以證人身分傳喚到庭就其所親身見聞之事實具結作證，經檢察官、辯護人當庭交互詰問，並使其他被告有與之對質及詰問之機會，嗣於本院最後審理時，再逐一提示共同被告歷次偵訊筆錄及審判筆錄並告以要旨，由其他被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障共同被告之對質詰問權，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵應已治癒，而認以上開陳述作為證據並無不當，當具有證據能力」云云（見原判決第七頁第十至二十三行）。其僅以上述被告以外之人業經第一審進行交互詰問程序，並經原審提示歷次偵訊、審判筆錄並告以要旨，由其他被告及其選任辯護人依法辯論，即謂該等被告以外之人於審判外之陳述均具有證據適格，而置該等審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。㈡、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。原判決於其事實欄大略記載：上訴人係台灣高雄地方法院於民國九十四年六月一日至同年七月八日，辦理台灣高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程（下稱系爭工程）其中專案管理技術（ProfessionalConstruction Management ，下稱ＰＣＭ）採購案，依政府採購法等相關法令所遴選之評選委員，詎其為圖謀不正利益，先向中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）董事長曹大鵬表明有意與該公司合作競標上述ＰＣＭ採購案，旋依曹大鵬指示與該公司建社部經理李玉斌討論合作事宜，惟經三度會談皆無法達成合作共識。上訴人竟基於對於職務上之行為要求、期約及收受不正利益之犯意，向李玉斌表示其係系爭工程ＰＣＭ採購案之評選委員，暗示以其執行評選委員職務時可對中興工程公司做有利之決定為對價，「要求」該公司與其合作投標系爭工程ＰＣＭ採購案之不正利益。嗣李玉斌與中興工程公司副總經理林功位及該公司建築師溫天相即共同基於對評選委員職務上之行為交付不正利益之意思聯絡，由林功位指示李玉斌與上訴人達成得標後與上訴人共同參與ＰＣＭ業務之共識。上訴人為避免前述合作事件曝光，乃商請不知情之陳建廷提供其所設立雅興國際有限公司（下稱雅興公司）之名義與中興工程公司合作執行上述ＰＣＭ標案業務。上訴人原要求李玉斌同意於中興工程公司得標後將上述ＰＣＭ標案服務費百分之四十九交由雅興公司承做，但李玉斌以雅興公司並無競爭力而未予同意，並另決定與其所設立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）合作上述ＰＣＭ採購案。嗣經上
訴人接續與李玉斌洽商而達成中興工程公司得標後將其中一部分ＰＣＭ業務交由上訴人所指定之雅興公司承作執行，而以此方式對於職務上之行為「獲得」本件ＰＣＭ業務執行之不正利益。嗣系爭工程於九十四年七月八日開標時，中興工程公司經評選委員評定平均分數為八十三點八分（上訴人評定為八十八分），獲選為第一優勝廠商而取得議價權，並以底價五千七百六十一萬九千四百元得標承做上述ＰＣＭ採購案；上訴人則於同日決標後解除評選委員職務。惟上訴人在上述ＰＣＭ標案開標前，已就中興工程公司或華興事務所將該ＰＣＭ標案之一部分業務交由雅興公司執行而達成期約（不正利益）之共識。中興工程公司得標後，因上訴人與李玉斌就雙方服務費用之比例仍未達成協議（李玉斌主張上訴人取得百分之十，上訴人主張取得百分之二十），故遲未簽立合作契約。嗣經李玉斌之上級主管林功位指示李玉斌依上訴人之意思簽訂合作契約，上訴人始於九十五年八月十一日，以雅興公司名義與華興事務所簽訂委託特約服務契約，約定雅興公司服務費用上限為一千零八十一萬三千二百九十五元；其後由上訴人（以雅興公司名義）於同年年底陸續向華興事務所收取人力支援服務費共二次，每次各領得二百十六萬元，合計收取不正利益四百三十二萬元等情。惟依原判決上開記載，其一方面認定上訴人於系爭工程ＰＣＭ標案開標前，已與李玉斌達成中興工程公司得標後將其中一部分業務交由雅興公司執行，而以此方式對於其職務上之行為「獲得」本件ＰＣＭ業務執行之不正利益。另方面又認為上訴人在前述ＰＣＭ標案開標前，係就中興工程公司或華興事務所將該標案之一部分業務，交由上訴人所指定之雅興公司執行而達成「期約」（不正利益）之共識，並於中興工程公司得標後之九十五年八月十一日始簽訂前述委託特約服務契約；然後再由上訴人於同年年底，始（以雅興公司名義）向華興事務所「收取」不正利益合計四百三十二萬元。亦即認定上訴人於系爭工程開標前已先「獲得」分擔承做前述ＰＣＭ業務之不正利益，旋又與李玉斌達成「期約」上述不正利益，最後再「取得」四百三十二萬元之不正利益。其關於認定上訴人「期約」與「獲得」及「收取」不正利益之次序前後顛倒，已有可議。且其一方面認定上訴人於中興工程公司得標前已「獲得」該公司應允上訴人以雅興公司名義合作分包ＰＣＭ業務之不正利益，另方面卻認定上訴人係在中興工程公司得標後之九十五年年底，始向華興事務所「取得」四百三十二萬元之不正利益，前後亦有矛盾。究竟上訴人係於何時與李玉斌達成「期約」前述不正利益？又於何時「取得」上開不正利益？交付不正利益予上訴人者係「中興工程公司」？「華興事務所」？抑曹大鵬、林功位、李玉斌等人？上訴人所收受之不正利益，究竟係「中興工程公司建社部經理李玉斌應允
上訴人以雅興公司名義合作分包前述ＰＣＭ業務」之無形利益？抑上訴人以雅興公司名義與華興事務所簽訂委託特約服務契約中所約定之服務費用上限一千零八十一萬三千二百九十五元？或上訴人以雅興公司名義向「華興事務所」所取得之「四百三十二萬元」？以上疑點與本件上訴人犯罪事實之認定及法律之適用攸關，自有詳予究明釐清，並於理由內加以剖析論述明白之必要。原判決對於前揭攸關犯罪成立重要事實之認定不明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈢、貪污治罪條例第十條第一項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。上開條項所稱之「財物」，係指具有財產或經濟價值之有形物質而言，例如金錢（即通用貨幣）、黃金、珠寶、汽車、土地、房屋或有價證券等是。同法第五條第一項第三款所稱之「賄賂」，與上述「財物」之意義相近，均係指金錢（通用貨幣）或其他具有財產或經濟價值之有形物質而言；而同條項第三款所稱之「其他不正利益」，則係指除前述「賄賂」以外，其他具有財產或經濟價值之一切無形利益而言，例如招待飲宴、旅遊、給予優惠投資條件、提供工作職位、商業訂單或投資利多消息等是。原判決論上訴人以同條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上之行為收受其他不正利益罪」，並於事實欄記載上訴人於九十五年年底，陸續向華興事務所收取人力支援服務費共二次，每次各領得二百十六萬元，合計收取「不正之利益」四百三十二萬元等情（見原判決第六頁倒數第八至四行），似認定上訴人所收受之「四百三十二萬元」並非同條例第五條第一項第三款所稱之「賄賂」，而係該條款所稱之「其他不正利益」；並於理由內說明同條例第十條第一項所規定之追繳及沒收，以貪污所得係「財物」為限，至於「其他不正利益」則因無追繳及沒收之明文而不能包括在內，而認上訴人貪污所得之「四百三十二萬元」無庸宣告追繳沒收云云（見原判決第三十四頁第七至十二行）。然原判決既認定前述「四百三十二萬元」係上訴人犯同條例第五條第一項第三款之罪所得之金錢，而該四百三十二萬元顯屬同條例第十條第一項所稱之「財物」，而非同條例第五條第一項第三款所稱之「其他不正利益」，似應依同條例第十條第一項規定予以追繳，或依其情節分別沒收或發還被害人，始為適法。乃原判決卻謂上訴人所取得之「四百三十二萬元」並非「財物」，係屬「其他不正利益」，而認無庸依上開規定予以宣告追繳或沒收云云，其論斷不無矛盾。究竟上訴人以雅興公司名義向華興事務所收受之四百三十二萬元，係屬「賄賂」？「其他不正利益」？抑上訴人取得分包前述ＰＣＭ業務之不正利益後所衍生之其他利得（例如取得工作職位之不正利益後所領受之薪資）？以上疑點與上訴人所收受之「四百三十二萬元」，是否與其犯罪
具有直接關聯，暨應否依同條例第十條第一項規定追繳或沒收攸關，原判決對上述疑點未詳加調查釐清，而為前述矛盾之論斷，亦有調查未盡及理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十八 日
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