最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四五六號
上 訴 人 陳清華
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人 楊建烟
選任辯護人 廖健智律師
上 訴 人 陳育閎
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０三年五月五日第二審判決（一０三年
度上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二
年度偵字第一０四四七、一九一九四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於陳清華、楊建烟共同販賣海洛因及楊建烟持有甲基安非 他命純質淨重達20公克以上部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人陳清華、楊建烟有原判決事實欄四所載基於意圖營利 販賣之犯意聯絡，共同販入第一級毒品海洛因，惟未及售出 即為警查獲；另楊建烟有事實欄三所載非法持有純質淨重達 20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確，因 而撤銷第一審關於陳清華、楊建烟上開共同販賣海洛因部分 之科刑判決，改判仍論陳清華、楊建烟以共同販賣第一級毒 品未遂罪，均依刑法第二十五條第二項未遂犯規定酌減輕其 刑；楊建烟為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應 依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另以楊建烟於偵審 中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其 刑，且除死刑、無期徒刑部分外，先加後遞減之；各處有期 徒刑十八年、十六年，暨為相關沒收之諭知。另關於事實欄 三部分，維持第一審論楊建烟以犯持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪，累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重 其刑，處有期徒刑二年八月，暨為相關沒收諭知之判決，駁 回楊建烟此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨 之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、上訴人之上訴意旨分述如下：
㈠陳清華上訴意旨略稱：
⒈本件依法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調查局南部 機動工作站）解送人犯報告書，及台中市政府警察局第四分 局（下稱台中第四分局）刑事案件移送書記載之內容，並楊 建烟之供述，暨證人即調查局南部機動工作站調查員林泰穎 於原審中證述，可知楊建烟純係向陳清華借款，用以支付負 責運送海洛因之歐洲白人部分交通費用，並非共同向綽號「 阿國」販入海洛因之價款，且陳清華非但拒絕楊建烟幫忙銷 售海洛因之請求，住處亦未經警扣得任何海洛因，足證陳清 華並無共同販賣海洛因未遂之行為，又縱認陳清華借款予楊 建烟，而對其私運海洛因有所助力，亦僅構成幫助犯。乃原 判決就上開有利於陳清華之證據未說明不予採納之理由，逕 論以共同販賣未遂罪，而未適用幫助犯減輕其刑，有判決不 備理由，兼有適用法則不當之違誤。
⒉卷附通訊監察譯文未有譯者之姓名、所屬單位及職稱，亦無 簽名或蓋章，且譯文括弧內文字係譯者任憑己意記載，應無 證據能力，原審甚至未查明是否經合法監聽，亦未勘驗，即 逕採為證據；另原審就對陳清華逕行搜索查扣之證據，未依 刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌其證據能力，亦遽 採為證據。均有採證違背證據法則之違法。
⒊原判決事實認定「（民國）102年1月底某日，『阿國』利用 真實姓名、年籍不詳不知情之外國人，將來源不明之海洛因 磚各2塊、3塊，在台中市○○○街000○0號附近交付給楊建 烟，楊建建烟則各交付美金8 千元給該外國人作為『交通費 』」，然理由卻援引楊建烟之供述，認就美金1萬5千元部分 ，係陳清華所提供，且為楊建烟交付上開歐洲白人8 萬元美 金之一部，及認楊建烟曾要求陳清華匯款與「阿國」用以在 泰國購買海洛因所需資金，三人更已討論海洛因將交由陳清 華銷售的「批發價」及數量，並視陳清華意願以海洛因抵付 等；另以陳清華與楊建烟係向「阿國」買受海洛因，至於海 洛因之貨源如何，並非楊建烟及陳清華可加以干預，故不知 名之外籍人士如何運輸與私運，與楊建烟、陳清華無關等理 由，就陳清華、楊建烟被訴私運海洛因入境部分，為不另無 罪之諭知。乃有事實及理由矛盾之違誤。
⒋陳清華並未參與販入，亦無接續犯行，無論支配程度、可非 難性、販入海洛因塊數、出資資金，均遠遜於楊建烟，亦不 及於陳育閎，詎原審就陳清華之量刑較重於楊建烟及陳育閎 ，自違反罪刑相當、比例及平等原則。
⒌扣案如原判決附表（下稱附表）一所示海洛因，係在楊建烟
租屋處查獲，當時在場者亦僅楊建烟與陳育閎，足見應係楊 建烟個人持有，且楊建烟亦稱陳清華未投資進口該海洛因， 自與陳清華毫無關聯；又楊建烟將向陳清華所借款項，其中 美金1萬5千元支付不知情之歐洲白人，作為交通費之一部分 ，顯與走私進口或運輸海洛因之構成要件無關，亦非購買毒 品之價金；另卷附楊建烟與陳清華通話之通訊監察譯文，係 因楊建烟誤陳清華有心參與銷售海洛因，而一再與陳清華溝 通，又原判決雖認定綽號「泰仔」之人為陳清華之下游，然 卷附「泰仔」與他人通話之監聽譯文，與陳清華無關，而證 人林泰穎亦證稱無證據認定「泰仔」係毒犯。是原判決就上 開證據，逕採為陳清華有罪認定之依據，有判決不適用法則 或適用不當、理由不備及矛盾之違法。
⒍陳清華於102年4月18日與「阿國」通話後，至同年4月23 日 楊建烟遭查獲止，與楊建烟通話中從未談及毒品，亦不知楊 建烟遭查獲，若陳清華確參與本件私運、販賣海洛因犯行， 當無未積極瞭解或參與楊建烟接貨過程，亦無於楊建烟遭查 獲後，仍在住處靜候調查人員拘提之理。
㈡楊建烟上訴意旨略稱：原判決就楊建烟所犯共同販賣海洛因 未遂部分，未依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；另就 持有甲基安非他命達20公克以上部分，未審酌楊建烟符合同 法第六十二條自首要件，均有判決不適用法則之違法云云。三、惟查：
㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力 拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話 所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證 據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電 話錄音又無直接播放勘驗之困難，於未辨明該監察紀錄譯文 之真正時，固不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎 ，然是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序取得，被 告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對 話內容之真實無偽），並經法院依法踐行證據調查程序，向 被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有 證據能力。本件卷附通訊監察譯文業經第一審法院依法核發 通訊監察書（見第一審卷㈡第41至44頁及第56至81頁；原審 卷㈡第11至16頁），檢察官、陳清華、楊建烟及其辯護人對 於譯文內容之真實性並未爭執，復並經原審於審判期日踐行 證據調查之法定程序，自均有證據能力。至於通訊監察譯文 縱另附有註解，然原審並未採取該註解，對通訊監察譯文證 據能力之認定不生影響。陳清華上訴意旨執此指摘，顯非適 法之第三審上訴理由。
㈡檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索， 二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕 行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜 索，並層報檢察長，且應於實施後三日內陳報該管法院，刑 事訴訟法第一百三十一條第二項、第三項定有明文。至檢察 官於搜索執行後未依規定陳報該管法院，或經法院撤銷者， 依同條第四項規定，僅於審判時法院得宣告所扣得之物，不 得作為證據，非謂該逕行搜索因此即屬非法。原判決就檢察 官指揮司法警察（官）對陳清華逕行搜索，而扣得如附表五 、六所示之物部分，已敘明：該逕行搜索固未屬第一審法院 102年度急搜字第13 號裁定准予備查範圍，然其距檢察官指 揮調查局人員對楊建烟、陳育閎逕行搜索後不及24小時，陳 清華復經認與楊建烟、陳育閎具有共犯關係，檢察官為避免 證據遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，乃指揮執行逕行搜索 ，與上開刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定並無不合， 且陳清華就因此查扣之如附表五、六所示之物，於原審審判 中亦未爭執其證據能力，因認得為證據等情甚詳（見原判決 第9頁第15至27 列），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷 論，亦無不適用法則之違法。陳清華上訴意旨以原判決未依 刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌其證據能力法云云 ，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非上訴第三審之合法 理由。
㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決依憑陳清華部分不利於己之陳述；楊建烟之自白及證 述；楊建烟使用之0000000000號、0000000000號行動電話與 陳清華使用之0000000000號行動電話，及與綽號「阿國」、 泰國毒品來源者之電話，有如原判決第13至20頁所載之通話 內容，有卷附通訊監察譯文在卷可憑；綽號「泰仔」（陳清 華之友人）與陳清華、毒品買家之綽號「陳仔」、「眼鏡仔 」、「阿風」等人間之通聯紀錄，而「泰仔」使用之000000 0000號與「陳仔」使用之0000000000號行動電話，並有如原 判決第20頁第3至7列所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文 可稽；且，通訊監察譯文中所稱「朋友」均指海洛因，亦據 楊建烟於第一審審理中證述在卷；扣案如附表一編號1 所示 海洛因（磚14塊、粉末26包），及經鑑驗結果，確含海洛因
成分，其中14塊海洛因磚，純度82.71%，驗餘淨重 4897.31 公克，另26包粉末，純度82.71%，驗餘淨重5887.15 公克， 有法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月22日調科壹字第00 000000000號鑑定書在卷可稽；扣案如附表一編號 4、5、13 至16、18、附表三編號5、6、7、附表四編號3、附表五編號 1、3等所示，行動電話機具（含SIM 卡）、包裝海洛因美工 刀及膠帶、面紙盒外包裝、夾鏈袋、電子秤、行李箱、租屋 處鑰匙、寫有「0000000000高」紙條、拆解海洛因封裝後剩 餘廢棄物；復參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證， 分別定其取捨，而認定陳清華、楊建烟確有上揭共同販賣海 洛因未遂之犯行。
⒉原判決對於陳情華否認犯行，所為：伊已拒絕楊建烟詢以投 資私運海洛因入境之事，1萬5千元美金係楊建烟向伊借款者 ，雖楊建烟迭以電話拜託伊尋找海洛因買家，但伊均以品質 不佳為由推辭，伊不認識「阿國」，因楊建烟無法推辭「阿 國」，伊始幫忙以電話向「阿國」表示云云，及其辯護人辯 護意旨另所為：陳清華僅知楊建烟向伊借款目的在於從事毒 品之事，並未參與楊建烟參與私運及販賣海洛因之行為，至 多僅構成幫助犯，且陳清華係應楊建烟要求與「阿國」通話 ，且通話中抱怨之語，乃欲以品質不佳，難以販賣為藉口， 阻止海洛因私運入境，此外未曾再與「阿國」聯繫，亦未介 紹販賣海洛因通路及幫助販賣云云等辯詞，如何與客觀事證 不符，乃認不足採信等，亦俱憑卷內訴訟資料逐一指駁。 ⒊原判決另敘明：⑴楊建烟與陳清華間有前揭通訊往來、見面 會談及金錢交付之行為，參以我國對於毒品查緝之嚴厲，且 販賣海洛因，向處以重刑，若販賣毒品者，無利益可圖，要 無甘冒遭他人供出來源或被檢警查緝之危險，而自國外販入 毒品，私運進入我國境內，再平價供應他人施用之理，況楊 建烟亦自承估計每塊海洛因磚賺取新台幣15萬元之利潤，陳 清華復有以楊建烟所提供海洛因樣本推展銷售管道，則楊建 烟與陳清華甘冒遭檢警查緝，並被量處重刑之高度風險，販 入海洛因準備伺機販賣，足認其二人主觀上有意圖營利；⑵ 共同正犯各共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的，即應負共同正犯之責，不以全體均參與實行犯罪構 成要件之行為，亦不以每一階段皆有參與為必要。是以楊建 烟與陳清華就上揭販入海洛因犯行，既各司其職，分工合作 ，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯等理由（見 原判決理由乙、貳之二㈣及三㈢⒋）。
⒋復說明：楊建烟取得之扣案海洛因，卷內並無足以證明係由
何人、何地搭機或搭船進入我國國境之事證，而楊建烟於10 2年4月23日自不明人士處取得之行李箱有4 只，體積非微， 衡情不可能依正常管道搭機入境，是尚無證據證明扣案之海 洛因係走私進口或自國外輸入我國，又楊建烟及陳清華係向 「阿國」販入海洛因，該海洛因之貨源，並非楊建烟及陳清 華得以干預，則不知名之外籍人士如何運輸或私運海洛因， 與楊建烟及陳清華無涉，其二人亦無成立間接正犯之可言。 是起訴意旨所指楊建烟、陳清華此部分犯罪，尚屬不能證明 ，惟若成立犯罪與上揭販賣海洛因未遂罪間有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知之理由（見原判決理由 乙、貳之五）。
⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違反證據法則、判決不備理由、事實及理由矛盾、適用法 則不當之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背 。陳清華上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之 說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認為適法之第 三審上訴理由。
㈣刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條 各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明 陳清華明知海洛因係政府嚴加取締之重大危害身心健康之毒 品，竟不顧國家法治及社會生活之安全，為圖不法私利，與 楊建烟謀議販賣，而扣案海洛因數量至鉅、屬高純度，幸未 及販出即遭查獲，始未造成重大危害，兼衡陳清華所分擔之 角色及行為，犯後未見悔意等一切情狀，因而處有期徒刑十 八年之理由，顯已以陳清華之責任為基礎，審酌刑法第五十 七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之 刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又共同正 犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則 ，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法 令之論據。陳清華上訴意旨執共同正犯楊建烟及同案被告陳 育閎之量刑，指摘原判決量刑不符公平及比例原則、量刑過 重云云，難認係合法之第三審上訴理由。
㈤楊建烟上訴意旨稱原判決就其所犯販賣第一級毒品未遂罪部 分，未依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，有判決不適 用法則之違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘。又， 楊建烟就其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上部分， 於原審中並未主張其符合刑法第六十二條自首之要件，迨於
法律審之本院始為此主張，亦非依據卷內資料執為指摘。自 俱非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，陳清華、楊建烟上開之上訴，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱為 違背法律上之程式，予以駁回。
乙、關於楊建烟違反槍砲彈藥刀械管制條例及陳育閎幫助販賣海 洛因未遂部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件關於楊建烟另犯非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即事實欄二），及陳育閎 犯幫助販賣第一級毒品未遂（即事實欄四）部分，上訴人楊 建烟、陳育閎不服原審判決，分別於103年5月21日、同年月 22日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴自非合法，併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
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