最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四五五號
上 訴 人 林政奇
選任辯護人 蔡文傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０三年四月十六日第二審更審判決（一０三年度上
更㈠字第一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名
為台灣新北地方法院檢察署〉一０一年度偵字第二０八六四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林政奇上訴 意旨略稱：㈠關於轉讓甲基安非他命部分，上訴人並不知甲 基安非他命為藥事法所定之禁藥，而原判決就轉讓禁藥罪之 「明知」主觀構成要件，亦未說明其憑以認定之理由，逕推 論上訴人已明知甲基非他命為禁藥，而適用藥事法第八十三 條第一項論處，有判決適用法則不當，兼有判決不備理由之 違法。㈡原審未依上訴人之聲請，鑑定上訴人精神狀態，單 憑上訴人於警詢、偵查及審理中之供述情形，逕認上訴人於 行為時辨識行為違法之能力，並無較常人顯著減低之情形， 而未依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，有判決不備理由 ，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。二、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄（ 下稱事實欄）二之㈠所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予 李品瑄等人，計三次；事實欄二之㈡所載，轉讓甲基安非他 命予李品瑄一次等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於事實 欄二之㈠部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒 品，共3 罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依 刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人於偵審中 自白，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其
刑；又依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條 規定酌減其刑，且除法定本刑無期徒刑外，均先加後遞減之 ；各處如原判決附表（下稱附表）二所示各主刑，暨為相關 沒收之諭知。另關於事實欄二之㈡部分，維持第一審論上訴 人以犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，應依 刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑七月之判 決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。且就上開撤銷改判 及上訴駁回所處之主刑定應執行刑有期徒刑五年二月。已綜 合卷內所有證據資料，詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。
㈡且按，本件原判決於理由以安非他命類（Amphetamine-like ）藥品，前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）民國75 年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命 類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而 認屬於藥事法規定之禁藥，而上訴人坦承轉讓屬禁藥之甲基 安非他命予李品瑄施用，因認上訴人應明知甲基安非他命係 屬禁藥，並適用藥事法第八十三條第一項論處，要無上訴意 旨所指判決理由不備、適用法則不當之違法情形。 ㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決就上訴人於原審提出身心障礙手冊、重大 傷病免自行部分負擔證明卡，並主張其精神有輕度精神障礙 ，致其辨識行為違法能力，較常人顯著減低乙節，已敘明： 行為人於行為時縱罹犯精神障礙或其他心智缺陷，惟仍應參 酌其行為時之精神狀況是否已達辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，較之常人「顯著減低」，非謂罹犯精神障礙或 其他心智缺陷，即符合刑法第十九條第二項減輕其刑之規定， 而依上訴人提出之身心障礙手冊，固足認上訴人罹患精神疾 病，然綜觀上訴人於警詢、偵查及歷次審理中之供述，其於 行為時對於犯罪情狀、犯罪動機、外界事物之變化等，應有 認識，且依其意識而為，非全然無知，甚者於警詢時，亦積 極為己辯解，否認有販賣毒品犯行，已與常人無異，復於第 一審審理中就警方在其住處中扣得分裝袋、電子磅秤等物， 均能明確供述來源及用途，對於訊問事項亦瞭解問題核心， 依其自由意志回答，對答談吐流暢且條理清晰，因認上訴人 行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力顯著減低之情形，無從依刑法第十九條 第二項規定減輕其刑之理由（見原判決理由貳、四之㈦）。 核與卷內訴訟資料並無不合。原判決就上訴人於原審聲請鑑
定其行為時精神狀態，雖未說明無施以鑑定必要之理由，而 有欠周全，然原審因認此部分事證明確，未再為無益之調查 ，仍與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得 指為違法。上訴意旨執此指摘，亦非合法上訴第三審之理由 。
三、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
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