最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙嘉寶
選任辯護人 李勝琛律師
游琦俊律師
吳建勛律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○二年七月十七日第二審更審判決（一○一
年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十八年度偵字第三四五七七號、九十九年度偵字第七七九三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、衡諸常情，一般賄賂均在隱密而不為人知之情況下交付，原判決僅憑證人鄧燦煌、蔡學成證稱其等於民國九十八年四月二十七日，未見台灣電通股份有限公司（下稱台灣電通公司）本部長黃英華與上訴人即被告趙嘉寶（下稱被告）進入高雄市○○區○○街○○○號（下稱「鼎山街處所」）屋後之小房間，亦未見黃英華交付新台幣（下同）五十萬元予被告等語，然所證與卷存其餘在場證人之證詞不符，即遽行撤銷第一審關於論處被告此部分有罪之判決，改判諭知被告無罪，已有可議。況貪污治罪條例有關對於違背職務之行為或職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所要求、期約、收受之金錢或財物，與其職務有相當對價關係，即已成立。原判決既認被告將「綠豚街酒吧」及「親善香奈兒酒店」等五張、消費金額共五萬二千六百七十元之統一發票（下稱發票）交予黃英華核銷，即係被告向黃英華要求五十萬元賄賂之前兆，與其嗣後收受五十萬元賄賂之行為相關連，而屬被告計劃索賄犯行之一部分，卻未對前開要求、期約或收受賄賂等各階段行為分別加以論述，反將要求、收受賄賂等行為予以割裂，復未一併於理由內說明，自有判決不適用法則之違法。㈡、原判決僅以證人黃英華、簡煥宗就黃英華於九十八年四月二十日在高雄市前金區民生路「笛
爾咖啡餐廳」與被告見面後，究係如何離開該餐廳等枝微末節之供述，彼此不相一致，即認第一審判決關於論斷被告有利用職務上機會，於同年五月二十八日十四時許，在高雄市三民區明誠路「大樂量販店」斜對面之「麥當勞速食店」（下稱「明誠路麥當勞」），向黃英華詐取二十萬元之犯行，為不足取，已有不當，且其對被告與黃英華此部分行為，究係達到要求、期約、收受賄賂之何一階段？既無隻字片語之記載，復未依經驗法則、論理法則定其證據之取捨，並於理由內詳予說明，亦屬理由不備。㈢、原判決既認被告將「綠豚街酒吧」及「親善香奈兒酒店」之五張發票交予黃英華核銷，此即係被告向黃英華要求五十萬元賄賂之前兆，而為被告計劃索賄之一部分，是被告要求賄賂，應係嗣後其收受五十萬元之前階段行為，兩者基本社會事實又屬相同，復不妨礙被告之訴訟防禦權，原判決未變更檢察官所引應適用之法條，論被告以要求賄賂罪，顯有違誤。被告上訴意旨則略稱：㈠、原判決認定被告有於九十八年九月十八日十七時三十五分許，在所駕駛之自小客車上收受黃英華所交付一百八十萬元賄款之犯行，係以證人黃英華、蘇純儀於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查員詢問、檢察官偵訊或法院審理中之證述，資為其主要依據。但黃英華另指述被告曾於九十八年四月二十七日及同年五月二十八日分別向其索取五十萬元、二十萬元之賄款，及上開賄款係來自其向高瞻公司負責人胡心雄借得之一百萬元，並預定以米勒公司及梵谷公司負責人蔡桂蓮所提供之假發票，持向台灣電通公司詐取一百萬元，再擬於同年底用以清償上揭借款等語，則業經原判決認與卷內證據、經驗法則、論理法則不符，顯屬虛偽，是黃英華有無對前開事實為不實指述之可能？黃英華既未持上揭五十萬元、二十萬元向被告行賄，則其唆使蔡桂蓮開立虛偽發票，據以向台灣電通公司詐取一百萬元之緣由及嗣後該筆款項之流向為何？本案是否係黃英華恐因其上開不法行為遭警究辦，始栽贓予被告？原判決對前揭疑點，未予釐清、說明，即逕採黃英華之陳述資為不利於被告之認定。又由卷附黃英華與李惠媛間之MSN 紀錄，可知高雄市政府於九十八年所舉辦之「夏日高雄活動」，係在同年六月間始行推動，是證人胡心雄絕無可能在同年四月間即已聽聞有此活動，且胡心雄與黃英華就如何返還高達一百萬元之借款、該借款迄至九十八年十一月間是否已還清及究於何時還清該筆借款等情節之陳述，彼此矛盾，二人顯係串謀而為不實陳述，另依胡心雄提出之交易明細記載，前開款項係由台灣電通公司之帳戶逕行匯至高瞻公司之帳戶，顯非為清償私人之借款，是胡心雄陳稱該款係為償還其借款云云，洵非實在，足見胡心雄與黃英華間並無借款，胡心雄係為配合黃英華而虛構向被告行賄之情節，並與黃英華勾串彼此有借款之事實，原判
決對黃英華與胡心雄何以有強烈串供、誣陷被告之決心，亦未加說明。再黃英華於高雄市調處調查員詢問及檢察官偵訊時所舉之證人胡心雄、蘇純儀，分別係高瞻公司之負責人及副總經理，而黃英華早即因廣告業務而與胡心雄、蘇純儀時相往來，且由台灣電通公司發包予高瞻公司承作之廣告業務，其款項竟有高達百分之三十回流至黃英華私人口袋之事實觀之，堪認胡心雄、蘇純儀確有與黃英華共同對台灣電通公司為背信之行為，故黃英華於本案調查伊始，為恐遭人發覺其涉犯前開不法事實，乃藉誣指被告之方式，以掩蓋上揭資金之流向，並舉與其有共同利害關係之胡心雄、蘇純儀為證，況蘇純儀於檢、調人員偵訊、詢問時雖證陳其在被告所駕之車輛內，曾見黃英華由所有背包內取出一包東西，再將之放入原即置於該車駕駛座後方腳踏墊之背包內，黃英華當時並對被告表示「東西我已經放到你的包包裡了」等語，但嗣其於第一審就此則改稱「事情久了，印象模糊」，前後陳述不一，顯有瑕疵可指而不足採憑，且蘇純儀與被告並不相識，當無迴護被告之理。原判決對被告於原審之前揭主張，未敘明不予採信之理由，遽採蘇純儀之證詞，作為不利於被告之佐證。自嫌理由不備。㈡、交付賄賂，事涉重罪，本應以隱密之方式為之，而黃英華之助理李惠媛既全程參與辦理本件採購案，卻證稱未曾聽聞被告有要求賄款情事，倘黃英華確欲於九十八年九月十八日交付一百八十萬元賄款予被告，被告豈有於當日接獲黃英華所傳送之簡訊後，已知黃英華另有第三人同行，卻仍同意該不相干之第三人即蘇純儀陪同在場，此顯與經驗法則、論理法則相悖。㈢、依蘇純儀於高雄市調處之陳述，其在調查員提示跟監時所見之行程後，仍不承認其當時所搭乘之車輛，曾繞經高雄市民生路文學苑附近某體育場或網球場旁，並在該處停車，且此與黃英華將不詳物品放入被告背包內之行為，在時間或空間上有所關聯，是蘇純儀指述黃英華交付前揭物品之過程，應非在前開被告所駕車輛駛經上揭地點時所發生。另黃英華於檢、調人員偵訊、詢問時，亦未提及其交付賄款予被告之地點。原判決卻依憑蘇純儀、黃英華之證詞，認定黃英華係在被告所駕車輛行經高雄市某體育場或網球場之週邊區域時，將一百八十萬元現金放入被告預先置於車內駕駛座後方腳踏墊之背包內，即與蘇純儀、黃英華之前開陳述，顯不相符，又就黃英華所述當時「係停車交付」賄款乙節，恝置不論，卻對黃英華所證停車地點，深信不疑，亦有認定事實與所引證據相矛盾之違誤。㈣、上訴人之辯護人於原審已具狀主張：由卷附被告於九十八年九月十六日與黃英華之行動電話通聯監察譯文（下稱通聯譯文），其內記載黃英華稱：「我剛接到電話，我星期五我會下去，那個『足球』的事情，時間、地點，我跟你約一下」等語，及被告於同年月十八日與黃英華會面前，又於當
日十四時二十二分、十五時五分許，傳送載有「因為足球事務眾多，方便留下用餐嗎」等內容之簡訊予黃英華等情觀之，足見被告於同年月十八日與黃英華會面之目的，確為討論與「足球」相關之事宜，另觀諸前開通聯譯文所載，被告於聽聞黃英華提及「足球」之事後，復談及其所認識之「董仔」在香港亦喜好足球，有私有球場等語，益見上開所述之「足球」，確指與足球有關之事務，並非交付賄款之暗語。再本案檢、調人員於九十八年十一月十七日搜索台灣電通公司時，曾查扣標有「國際廣告標案各種執行服務方案成本利潤分析表」等字之電磁紀錄乙份，該電磁紀錄內並載有名為「退庸」之項目，且該項目金額為四百萬元，而黃英華與胡心雄等人勾串以假發票持向台灣電通公司詐取貨款朋分之金額，亦恰為四百萬元，與前開「退庸」項目之金額相符，顯見黃英華係為避免其與胡心雄等人所共犯之前揭背信犯行遭到曝露，始藉檢、調人員調查其與被告間往來情形之際，誣指其係持上開部分款項供行賄之用，所述應屬不實，自難作為不利於被告認定之依據。原判決就前開有利於被告之主張，不予採納，又未加說明，尚嫌理由不備。㈤、本件檢察官起訴被告另涉犯違背職務向黃英華收受五十萬元賄賂及利用職務機會向黃英華詐取二十萬元等罪嫌部分，業經原判決以黃英華之指述尚有瑕疵可指，卷內其餘事證亦無法證明黃英華確有前開被訴之行為，因而諭知被告此部分無罪在案。而被告被訴收取一百八十萬元賄賂部分，檢察官起訴所持之證據，與被告被訴前揭二罪嫌部分，並無二致，且黃英華就其交付一百八十萬元予被告之時間，或稱一上車即已交付，或謂開車一陣子後始停車交付，對交付賄款之方式，或稱黃英華將賄款放入置於車上之被告背包，或謂依被告之要求，將裝有賄款之行李袋逕行放在被告所駕駛之車上，前後不一，顯難採信，詎原審就被告被訴此部分收賄罪嫌，未予詳查，在查無其他補強證據佐證之下，僅偏採黃英華之證詞，即遽認被告有不違背職務收受賄賂之犯行，難謂無違反證據法則及理由不備之違法。㈥、依卷內相關事證，本件無論係「二○○九高雄世運會國際行銷媒體採買暨整體企劃執行委外辦理服務案」（下稱「國際行銷案」）或「二○○九世運多媒體暨戶外廣告執行服務案」（下稱「國內廣告案」），均係由高雄市政府新聞處（嗣已改制為新聞局，下稱新聞處）業務人員進行驗收，被告既不負責前開二案件之驗收，亦未參與、介入該二案件之相關流程，更無與負責驗收之人員討論有關事宜，黃英華復坦承被告並無任何刁難情事，原判決卻謂黃英華交付一百八十萬元賄款之動機，係為避免前開二案件於驗收時遭被告刁難云云，既有與卷內證據資料不相符合之理由矛盾，又已違反經驗法則及證據法則。㈦、原判決既稱被告並無勒索財物之行為與目的，乃撤銷第一審關於被告藉端勒
索財物部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告不違背職務收受賄賂罪刑，卻又謂依卷內相關證據，足以證明黃英華交付一百八十萬元予被告，係為「達成勒索財物之目的」，顯有主文、事實與理由相互矛盾之違法。㈧、依證人即新翔科技股份有限公司（下稱新翔公司）負責人蔡聰源及鄧燦煌之證述，被告與蔡聰源僅有一面之緣，彼此並不熟識，另依卷內資料，除黃英華片面之指述外，並無證據顯示被告曾找蔡聰源協助開立不實發票，證人蔡聰源亦明確否認有此行為，原判決對上開有利於被告之事證，恝置不論，遽認被告係與蔡聰源共同商議開立不實發票，已違背證據法則，原審又未命蔡聰源與黃英華對質，亦有調查未盡之違誤。㈨、原判決事實欄雖認定：「……高雄市政府（高雄市、縣於九十九年十二月二十日合併為現之高雄市）為舉辦九十八年即公元二○○九年第八屆世界運動會（下稱世運會，英文簡稱為KOC ），乃以官股身分成立『財團法人二○○九世界運動會組織委員會基金會』（下稱『世運基金會』，亦稱KOC ）……由董事會議決重要事項，並置執行長一人、副執行長若干人，內設行銷公關部、運動競技部、行政管理部、後勤支援部、文化觀光部、資訊科技部、財務部、維安部及都市發展部等九個部門（以上九個部門，下稱行銷公關部等九個部門），各部門成員由改制前高雄市政府所屬相對應局處之主管及指派該局處內之公務員派駐兼任，各項業務則由各部門所對應各局處辦理審核及監督，相關採購事項亦須由所屬各局處主（會）計及有關單位會同監辦……」等情，然未說明如何憑以認定之依據及理由，並有理由欠備之違誤。㈩、原判決既認被告係刑法第十條第二項第一款前段所規定具有法定職務權限之「身分公務員」，惟並未說明如何憑以認定之依據暨被告係參與「國際行銷案」及「國內廣告案」之處理，為何該工作仍屬其法定職務權限事務之理由，自嫌適用法則不當及判決理由不備。、被告於案發時係擔任新聞處處長室之機要秘書，並兼任「世運基金會」行銷公關部專員，支援及參與「世運基金會」之相關事務，是被告究有無實際審核、監督或會同監辦「世運基金會」採購案之法定職務權限？被告雖兼任「國內廣告案」之評選委員，但此應非屬其法定職務之行為，即縱認此係其法定職務內之行為，該行為亦應於評選出「國內廣告案」之承包廠商或公告該案已由台灣電通公司得標後終了，是被告自黃英華收受一百八十萬元賄款，應非屬其法定職務行為之「對價」，況原判決對關於「國際行銷案」及「國內廣告案」工程款之請領、驗收，是否確屬被告法定職務權限內所應為或得為之行為？被告果如原判決所認定，係新聞處具有「實質影響力」之人，但該「實質影響力」究否基於其法定職務權限而來？其範圍及影響為何？被告有無以該「實質影響力」變更何項事實？該「實質
影響力」與本件黃英華交付一百八十萬元間有何對價關係？則俱未進一步認定或說明憑以如此認定之依據，尚嫌理由欠備。、依新聞處長許銘春之證述及卷附高雄市政府一○○年九月十四日高市府四維教健字第○○○○○○○○○○號函所載，「世運基金會」之簽呈、文件中，各簽（會）辦人員均係以兼（專）任「世運基金會」之職銜而非所任職高雄市政府之公務員職銜簽、會文件，被告似非基於上開公務員身分執行法定職務權限，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，且高雄市舉辦世運會，係基於高雄市與國際世界運動總會（International World Games Association，下稱IWGA ）簽定之主辦權契約約定，由IWGA同意將世運會主辦權授與高雄市辦理，並非屬高雄市政府依我國法規規定之權限事務，故高雄市政府於簽約後，即依我國法令捐助成立「世運基金會」，辦理世運會之相關事宜，且因未涉及公權力之行使，故高雄市政府並未依行政程序法第十六條規定，將世運會相關事務委託「世運基金會」辦理，是被告本件所為應無觸犯貪污治罪條例相關罪名可言，原判決不僅對上開高雄市政府函復意旨及證人證言不予採納，甚且凌駕、否定該行政機關所認定之事實，顯難認為適法。、被告並未受新聞處長指派襄助處理世運會之相關事宜，亦未負責「國際行銷案」及「國內廣告案」之監督事務，其僅參與「國內廣告案」之九十八年四月二十日評選會議，原判決卻認定被告確受新聞處長之指派，實際參與並監督前開二採購案，且於九十八年五、六月間列席參加前開二採購案執行合約事項之討論會議等情，難謂無認定事實不憑證據之違法。、原判決理由所稱：「……高雄市政府已另創一法人團體推動地方自治事務之模式，其中以公帑辦理採購案亦應受相關法令監督規範……」，其中所指「法人團體」，應係指「世運基金會」，而該「世運基金會」並非高雄市政府內之「機關」，乃一獨立之民間法人團體，具有獨立之人格，原判決卻又謂該「世運基金會」係高雄市政府為一特定事務而成立之臨時組織，已難認為適法。且原判決既謂高雄市政府係將有關舉辦世運會之相關事務「委託」「世運基金會」辦理，「世運基金會」自屬從事與委託機關權限有關之公共事務者，則其有無受該高雄市政府「依法委託」？此為該「世運基金會」所屬人員是否屬刑法第十條第二項第二款所定「受託公務員」之重要認定依據，原判決既認被告屬具有法定職務權限之高雄市政府人員即身分公務員，卻又認本件採購案係「世運基金會」辦理事項，顯認被告係屬「授權公務員」或「委託公務員」，前後論述相互齟齬，顯有判決理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於被
告藉端勒索財物（一百八十萬元）部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告犯不違背職務收受賄賂罪刑。並以公訴意旨雖略稱：高雄市政府為辦理世運會，以官股成立「世運基金會」，該會之基金五百萬元全數由高雄市政府捐助，會內設置行銷公關部等九個部門，各部門成員均由高雄市政府所屬相對應局、處之主管及派駐人員兼任，並由各部門所屬各局、處審核、監督該會各項業務，該會相關採購，亦由高雄市政府所屬各局、處主（會）計等有關單位會同監辦，被告則於九十六年九月間起擔任「世運基金會」副執行長，並自九十七年十二月間起，轉任新聞處專門委員，為依法令服務於地方自治團體高雄市政府所屬之新聞處，而具有法定職務權限者，詎其：㈠、於九十八年一月間得知「世運基金會」之董事會已審議通過辦理「國際行銷案」及「國內廣告案」二採購案後，在同年二月五日透過台灣電通公司高雄營業總監李惠媛約請黃英華會面，邀請黃英華所屬台灣電通公司參與「國際行銷案」之投標，黃英華回應須考量該案限制規定及利潤多寡再行決定，被告於返回新聞處瞭解後，又在同年二月十六日約請黃英華見面，並告知「國際行銷案」之預算為九百萬元，且未限制須在特定媒體播放廣告，黃英華乃表達有意承做，被告遂表示將運作讓台灣電通公司得標。嗣「國際行銷案」於同年三月九日公告招標，台灣電通公司在被告協助及規劃下投標，並於同年四月二十七日以七千九百九十二萬元得標，另被告係「國內廣告案」之評選委員，於同年四月二十一日該案進行評選會議時，出席並參與對投標廠商之評分，台灣電通公司因而順利通過評選，取得優先議價權，被告遂於同年四月二十五日持「綠豚街酒吧」及「親善香奈兒酒店」等消費金額共五萬二千六百七十元之發票五張予黃英華，要求黃英華持向台灣電通公司核銷，黃英華不勝其擾，乃詢問被告上開協助擺平其他廠商之費用究需若干，被告回稱需五十萬元，黃英華為答謝被告前開協助，且為避免日後前開採購案於驗收時遭到刁難，因而允諾交付五十萬元，並於同年四月二十七日先向高瞻公司負責人胡心雄籌借現金五十萬元，再透過李惠媛聯絡被告，被告乃將「鼎山街處所」之地址告知李惠媛，由李惠媛轉告黃英華，黃英華遂於同日前往「鼎山街處所」與被告會面，由被告引進該址後方小房間，黃英華即取出賄款五十萬元並交予被告收受；㈡、被告於「國內廣告案」開標前之九十八年四月二十日，透過李惠媛邀約黃英華在高雄市民生路「笛爾咖啡餐廳」見面，利用其擔任新聞處專門委員兼「國內廣告案」評選委員之機會，向黃英華佯稱為使台灣電通公司得標，需打點過半數評選委員，每名評選委員需十萬元云云，黃英華依以往投標經驗，估算須打點五名評審委員及支付五十萬元，乃同意交付該筆款項，雙方於離開該餐廳後，被告在車上又表示僅
需再擺平二名評審委員，即可讓台灣電通公司得標，黃英華因而信以為真，嗣被告撥打電話提醒黃英華尚有東西未交付，黃英華即知此係指前述被告所佯稱打點評審委員之費用，遂於同年五月二十六日透過李惠媛與被告聯絡，約定於同年月二十八日在高雄市見面，是日十四時許，黃英華即在「明誠路麥當勞」二樓，將以紙袋包裝之現金二十萬元交予被告，被告因而詐得該筆款項。因認被告另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及同條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物等罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之資料，經查並無任何適合於被告有上開公訴意旨所指犯罪事實認定之證據，被告被訴涉犯前揭違背職務收受賄賂及利用職務詐取財物等罪嫌部分，皆屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分均無罪，亦已詳敘其無從為被告此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於證人黃英華在偵查及審理中雖迭指被告有於九十八年四月二十七日在「鼎山街處所」收受其所交付之五十萬元賄款，但所述與當時在場之證人蔡學成證稱當日其與黃英華、被告均係待在「鼎山街處所」之客廳，未曾到後方之小房間，亦未見黃英華交東西予被告，及證人鄧燦煌證陳當日其雖曾離開上址客廳而至後方小房間辦事，然蔡學成均在客廳，亦未見黃英華取出內裝東西之牛皮紙袋各等語，皆不相符合，黃英華前開指述如何之顯屬可疑；公訴人雖提出黃英華與被告於九十八年五月二十八日在「明誠路麥當勞」二樓見面之照片為證，然該照片並無如黃英華所指有交付內裝二十萬元紙袋予被告之情形，另黃英華與被告於同年四月二十日在「笛爾咖啡餐廳」見面時全程在場之證人簡煥宗，亦陳稱當日被告到達該餐廳時已經喝醉，故未與黃英華談及幫忙打點「國內廣告案」評審委員之事，而黃英華就當日被告究係如何離開及與何人離開「笛爾咖啡餐廳」等情節，不僅前後陳述不一，亦與簡煥宗所證不符，黃英華指陳被告係透過李惠媛邀約而與其於同年四月二十日在「笛爾咖啡餐廳」見面，藉詞需打點評選委員，索賄二十萬元，嗣其即於同年五月二十八日在「明誠路麥當勞」二樓交付賄款二十萬元予被告云云，如何之尚值懷疑；依證人即「綠豚街酒吧」之員工林錦鴻、劉佳萱及黃英華之證述，黃英華本人亦有參與卷附「綠豚街酒吧」發票所示之消費，而「親善香奈兒酒店」之發票，依台灣電通公司之規定，則不能持以向該公司報帳，公訴人指被告曾持上開發票要求黃英華憑以向台灣電通公司核銷而索賄乙節，如何之無法證明為真實；被告始終否認有收受黃英華交付之五十萬元及二十萬元，而卷附公訴人據以證明被告有此部分犯行之黃英華與李惠媛間通聯譯文、線上即時通MSN 通聯紀錄，均僅能證明黃英華係透過李惠媛
之邀約而與被告見面，證人胡心雄、張嘉仁之證述，亦祇能證實黃英華曾向胡心雄借款，證人李惠媛之證詞則只能佐證其曾聯絡被告與黃英華見面，如何之俱無從憑以推定黃英華確有向被告行賄五十萬元或因受騙而交付二十萬元之事實；依據被告之供述，及卷附通聯譯文、電話通聯紀錄、基地台位置一覽表等資料，黃英華、蘇純儀於偵查或第一審中就黃英華係於九十八年九月十八日下午十七時三十五分許，在被告所駕車輛行駛至高雄市左營捷運站附近某體育場或網球場旁時，自其背包內取出裝有一百八十萬元現金之紙袋，放入被告預先置於該車輛後座腳踏墊之背包內，並向被告稱「我東西放到你的包包了」等語之證述，如何之皆堪採憑；黃英華關於交付一百八十萬元賄款予被告之時間、方式、過程等細節之陳述，雖前後稍有出入，然其就親自將裝有前開賄款之紙袋交予被告收受之基本事實，則始終供證如一，且與蘇純儀證述之情節相符，所述交付一百八十萬元賄款予被告收受乙情，如何之堪信為真實；依被告之供述，證人許銘春、簡美玲、簡煥宗、張家興、黃英華之證詞，及卷附簡美玲與被告間傳送之手機簡訊內容、李惠媛與黃英華間之線上即時通MSN 通聯紀錄、「世運基金會」行銷公關部結案驗收簽呈等資料，如何已足認定被告於案發時係擔任新聞處處長室機要秘書，負責「國際行銷案」及「國內廣告案」之監督事務，並列席參加前開二採購案執行合約事項之討論會議，對該二採購案確有實質影響力，該二採購案之得標廠商即台灣電通公司相關人員黃英華等亦均深信被告具上開實質影響力，且因「國際行銷案」尚有五千三百餘萬元之合約服務款迄未核驗撥付，「國內廣告案」之工程款又亟待請領，黃英華為避免該二採購案於驗收時遭到刁難，乃於九十八年六月間，當被告假借新聞處欲舉辦「夏日高雄活動」，需各承攬廠商贊助活動費用之名義而索求二百萬元時，允諾交付該筆賄款；依憑證人簡美玲之證述及高雄市政府九十七年十一月十七日高市府教五字第○○○○○○○○○○○號函載示，如何堪認高雄市政府為舉辦世運會，乃以官股身分成立「世運基金會」，該基金會係由董事會議決重要事項，並置執行長一人、副執行長若干人，內設行銷公關部等九個部門，各部門成員分由改制前高雄市政府所屬相對應局處之主管及指派該局處內之公務員兼任，各項業務則由各部門所對應之高雄市政府各局處辦理、審核及監督，相關採購事項亦皆由高雄市政府所屬各局處主（會）計及有關單位會同監辦等事實；依高雄市政府九十九年十二月十四日函及檢附之該府工務局九十八年另予考成清冊所載，被告係於九十七年十二月十二日至高雄市政府工務局服務，並經銓敘部以機要人員任用，職稱為「專門委員」，是被告於案發時如何係屬依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之身分公務員；根據證人許
銘春、許令儀之證詞，暨卷附「世運基金會」第二屆第八次董事會會議紀錄、新聞處內部簽文、高雄市政府一○○年九月六日高市府四維教健字第○○○○○○○○○○號函送之「國際行銷案」及「國內廣告案」之採購等相關資料，如何已堪認定「國際行銷案」及「國內廣告案」本屬高雄市政府之採購案，實際上亦由新聞處雇員許令儀、科長簡美玲、副處長楊景旭、處長許銘春等人依政府採購法相關規定辦理，而被告當時係以該府工務局「專門委員」借調擔任新聞處處長室秘書，並經新聞處長指派襄助辦理世運會相關事宜及擔任「國內廣告案」之內部評選委員，是處理前開二採購案之相關事務，係屬被告職務上之行為；「國際行銷案」及「國內廣告案」二採購案之得標廠商所屬人員黃英華，為使各該採購案之履約、請款、驗收能順利起見，始交付一百八十萬元予被告作為報酬，雙方之行賄、受賄間如何之具有對價關係；高雄市政府一○○年九月十四日高市府四維教健字第○○○○○○○○○○號函雖謂：高雄市舉辦世運會，係基於與IWGA簽定之主辦權契約約定，由IWGA同意將世運會主辦權授與高雄市辦理，是舉辦世運會係基於該主辦權契約所賦予之權利義務，並非高雄市政府依我國法規所定之權限事務，另依該主辦權契約第2.1 條約定，高雄市應於契約簽定後設立高雄組織委員會，以行使並履行該主辦權契約所定高雄市之權利及義務，故高雄市政府於簽約後，即依我國法令捐助成立「世運基金會」，以辦理世運會相關事宜，「世運基金會」設立目的在舉辦世運會，並未涉及公權力之行使，故高雄市政府未依行政程序法第十六條規定，將世運會相關事務委託「世運基金會」辦理云云，證人許銘春於原審亦證稱「世運基金會」所有招標案，均非應受高雄市政府之監督、考核，然依證人許銘春、簡美玲、許令儀、簡煥宗、張家興之證述，暨卷附「國際行銷案」及「國內廣告案」二採購案之相關資料、「世運基金會」捐助章程、第一屆第九次會議紀錄、政府採購法第四條規定等資料，「世運基金會」係高雄市政府為舉辦世運會，以官股身分所成立之財團法人，其創立基金五百萬元係由高雄市政府全數捐助，因非屬純粹之民間團體，故無適用行政程序法第十六條規定之可言，且「國際行銷案」及「國內廣告案」二採購案，對外雖以「世運基金會」公關行銷部名義辦理採購，然實際上均由對應之新聞處專職人員經辦，其採購經費亦全數由行政院體育委員會（已改制為行政院教育部體育署）補助及高雄市政府籌措，並依政府採購法相關規定辦理招標、採購事宜，復須受新聞處之審核、監督，前開高雄市政府之函示內容及許銘春之證言，如何之俱不足資為有利於被告之論據。亦皆已詳加說明。檢察官及被告上訴意旨，對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘
，檢察官上訴意旨㈠、㈡關於此部分，被告上訴意旨㈥、㈨、㈩及其上訴意旨㈠、㈢、㈤、、、關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，刑事訴訟法第三百條定有明文，是諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言。原判決既認被告被訴涉犯於九十八年四月二十五日持「綠豚街酒吧」、「親善香奈兒酒店」之發票予黃英華，要求黃英華持以向台灣電通公司核銷而索賄之罪嫌部分，犯罪尚屬不能證明，而諭知被告此部分無罪，即無就此部分被訴事實，變更檢察官所引應適用之法條可言。檢察官上訴意旨㈢指原判決就被告前開被訴事實，未變更檢察官所引應適用之法條，改論被告以要求賄賂罪，顯有違誤云云，不無誤會。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑證人黃英華、蘇純儀、簡煥宗、張家興、陳功儒、林麗秋之證述，暨卷附「國際行銷案」、「國內廣告案」二採購案之實地及書面驗收資料、上刊清冊、執行清冊、抽驗簽呈、退還履約保證金相關資料、台灣電通公司書函及附件、廠商申請退還履約保證金簽呈、關係人門號通聯紀錄、通聯譯文、基地台位置一覽表、台灣電通公司傳票及單據報核單、新據點公司發票及二百萬元預約轉帳資料、報價單、付款簽收單、台新銀行函附新據點公司帳戶資金往來明細、李惠媛上線即時通MSN 通聯紀錄、新翔公司登記資料、調查員對高雄市前鎮區一心路「金鑛咖啡」及被告住處之蒐證照片等證據，據謂被告確有基於不違背職務向廠商收受賄賂之犯意，於九十八年六月間，以新聞處欲舉辦「夏日高雄活動」，需各承攬廠商贊助活動費用之名義，示意黃英華須交付賄款二百萬元，黃英華自忖前開標得之「國際行銷案」有部分工程款及「國內廣告案」工程款均尚待請領，並深信被告在新聞處係具有實質影響力之人，若拒絕其索求，恐影響該二採購案之順利驗收及請款，因而答應其索求，但表示須自行提供發票，被告乃於同年七月間與熟識之新翔公司負責人蔡聰源商議，請蔡聰源設法取得面額二百萬元之虛偽發票予黃英華，蔡聰源遂透過新據點公司總經理林麗秋，取得以新據點公司名義開立、面額為二百萬元之不實發票一紙，交予黃英華，使黃英華得藉由該紙發票持向台灣電通公司請款，並與被告約好於同年九月十八日下午在「金鑛咖啡」會面，嗣黃英華依約於同年月十八日十七時十分許，偕同不知情之高瞻公司副總經理蘇純儀在「金鑛咖啡」等候
，被告則於同日十七時三十五分許，駕駛自小客車抵達該處，黃英華、蘇純儀坐上該車後，於該車行經高雄市左營捷運站附近某體育場或網球場旁時，由黃英華取出以紙袋包裝之一百八十萬元現金（即自前開二百萬元扣除二十萬元之稅費），放入被告預先置於該車駕駛座後方腳踏墊之背包內，被告因而收受一百八十萬元賄款得逞。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能遽指為違法。又原判決關於論斷被告曾與蔡聰源共同商議開立不實發票並向黃英華收受一百八十萬元賄款犯行部分，既已事證明確，且該部分並未採取胡心雄之證詞及胡心雄所提出之交易明細為證，而被告被訴涉犯於九十八年四月二十七日及同年五月二十八日分別向黃英華收受五十萬元賄款及藉機詐取二十萬元等罪嫌部分，則均經諭知無罪，亦如上述，是原判決對蔡聰源始終否認與被告商議開立不實發票、黃英華有無另唆使蔡桂蓮開立虛偽發票憑以向台灣電通公司詐領一百萬元、胡心雄何以有強烈誣陷被告之決心、胡心雄是否在九十八年四月間即已聽聞高雄市政府欲舉辦「夏日高雄活動」、胡心雄與黃英華有無一百萬元之借款、胡心雄所提供之交易明細究否足以證明內載匯款並非為清償私人借款、胡心雄如何返還黃英華一百萬元、胡心雄有否與黃英華共同對台灣電通公司為背信行為、卷附被告於九十八年九月十六日與黃英華之通聯譯文及被告於同年月十四日傳送予黃英華之簡訊所載內容究否與討論「足球」事務有關等各情，如何皆不足作為有利於被告之認定，雖均疏未說明，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈢、原判決主文欄係記載「趙嘉寶犯不違背職務收受賄賂罪，處……」，事實欄亦認定被告係基於不違背職務向廠商收受賄賂之犯意，以新聞處欲舉辦「夏日高雄活動」而需承攬廠商贊助活動費用之名義，向標得「國際行銷案」及「國內廣告案」之台灣電通公司本部長黃英華要求、收受賄款一百八十萬元等情，理由內並說明「足認被告趙嘉寶所索取之一百八十萬元賄款，要非出以藉勢或藉端而予勒索之行為，至黃英華之所以交付該筆一百八十萬元之賄款，亦非受被告趙嘉寶假藉其權勢施以恫嚇、脅迫所致，自係應被告趙嘉寶索賄之暗示，而基於行賄之意，將此一百八十萬元賄款交付與被告趙嘉寶，以求自我安心……從而，公訴意旨認被告趙嘉寶就上開收受賄款一百八十萬元部分，係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款公務員藉『勢』勒索財物罪等語，自有誤會」、「核被告趙嘉寶所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪；其中要求賄賂之低度階段行為，為其後高度之收受賄賂行為所吸收，故不另論罪。公訴人就被告趙嘉寶收受一百八十萬元現金部分，認係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉
勢勒索財物罪，尚有未洽；惟其與起訴之基本社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條」等語（見原判決第三十二頁第七行至第十六行、第三十四頁末行至第三十五頁第五行），是理由內另謂「關於被告趙嘉寶確有對黃英華不違背職務而索賄財物一百八十萬元得逞，而其過程係找蔡聰源協助，轉請林麗秋新據點公司開立該二百萬元發票、以『假交易、開發票、真撥款、交付賄款』之模式，由台灣電通公司撥款二百萬元，林麗秋提領款項後，與黃英華協議扣除百分之十（即二十萬元）稅費後，將裝有一百八十萬元現金紙袋交給黃英華，由黃英華於九十八年九月十八日交給被告趙嘉寶收受，達成勒索財物之目的等情，業經證人黃英華、張嘉仁、蘇純儀、林麗秋等人如上證述明確……」（見原判決第三十二頁第二十四行至第三十三頁第五行），其中所述「達成勒索財物之目的」，顯係「達成要求賄賂之目的」之誤繕，此乃文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂有主文、事實與理由相矛盾之違誤，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈣、原審依憑前開事證及卷內相關資料，以被告託請蔡聰源代為處理發票事宜，而由新據點公司負責人林麗秋開立該公司之不實發票，俾供黃英華持向台灣電通公司請領二百萬元之事實，已臻明瞭，且被告、蔡聰源、林麗秋就此項行為而共同犯商業會計法