最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四二三號
上 訴 人 李駿宏
選任辯護人 葛睿驎律師
上 訴 人 張秋玉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○三年四月十日第二審判決（一○三年度上訴字第二
四八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第
一九○一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李駿宏上訴意旨略稱：㈠、證人鄭人豪於第一審審理時，先證稱：其之前曾向「小宇」買過第一級毒品海洛因，後又改稱除李駿宏外別無管道取得海洛因等語，已有瑕疵，原審採為認定李駿宏有販賣海洛因予鄭人豪犯行之論罪依據，有違經驗法則。㈡、李駿宏並未與其他之人交易海洛因，且每次移轉予鄭人豪之海洛因金額及數量，僅分別為○．一五公克新台幣（下同）一千元或○．四五公克四千元，均屬非鉅。扣除取得成本及交付毒品之交通花費等支出，難認有何利益可言，且此為一般人均可預見，原審以反面推論之方式，認定李駿宏係意圖營利而販賣海洛因，顯然違背經驗法則。㈢、原判決於理由內謂：李駿宏僅為下游小毒販，販售予鄭人豪之海洛因，仍須向上游販入，乃屬當然。或主動預先購入貨源，或被動再行補貨供應，均有可能，皆為販毒交易之常見型態云云。然對如何認定李駿宏為下游小毒販，並未說明，有判決不載理由之違法。㈣、關於販賣第二級毒品部分，李駿宏已供出上游所駕車輛之車牌等情資，而非僅供出電話或綽號等不確定資訊，原審未就此予以調查，遽認李駿宏不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。上訴人張秋玉上訴意旨略稱：㈠、張秋玉僅有二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，販賣毒品重量各僅○．三公克，依李駿宏所述每販賣一公克甲基安非他命可獲利一百元至三百元估算，其獲利僅三十元至九十元，且與李駿宏因係夫妻關係而分擔交付毒品行為，犯罪情狀顯可憫恕，原審未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自非適法。㈡
、第一審判決關於量刑部分，僅泛稱衡量張秋玉之素行、智識程度、生活狀況等語，並未說明其所審酌之具體情狀為何，原審亦未加說明即予維持，有判決不備理由之違法。又張秋玉係囿於夫妻情份，而協助李駿宏交付毒品，並非居於主導地位，犯罪情節及所生危害均屬輕微，犯後坦承犯行，態度良好，且有高齡近九十歲之父親、殘障之母親及年僅四、五歲之幼子，均賴張秋玉照顧，倘其刑期過長，勢將衍生其他社會問題，情有可憫，原審就張秋玉之上開二次犯行各處有期徒刑三年八月，實嫌過重等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定李駿宏意圖營利，有原判決事實欄二所載，販賣第一級毒品海洛因予鄭人豪四次（即原判決附表〈下稱附表〉 二編號2、3、6、8 所示部分）；及販賣第二級毒品甲基安非他命予朱文弘二次（即附表一編號1、2所示部分）、予鄭人豪六次（即附表二編號1、4、5、7、9、10所示部分，其中編號5、10部分係與張秋玉共犯）、予廖源奎五次（即附表三編號1至5所示部分）、予李坤華二次（即附表四編號1、2所示部分）等犯行。張秋玉亦與李駿宏共同意圖營利，有原判決事實欄二所載，共同販賣甲基安非他命予鄭人豪二次（即附表二編號5、10 所示部分）等犯行。因而維持第一審論處李駿宏販賣第一級毒品四罪（均累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑，即第一審判決附表二編號2、3、6、8所示）罪刑，又販賣第二級毒品十五罪（均累犯，各量處有期徒刑，即第一審判決附表一、附表二編號 1、4、5、7、9、10、附表三及附表四所示，其中附表二編號5、10 部分係與張秋玉共犯）罪刑；及論處張秋玉共同販賣第二級毒品二罪（均累犯，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於李駿宏所為之辯解，併已敘明：㈠、關於李駿宏部分：⒈李駿宏或單獨、或與張秋玉共同販賣甲基安非他命予朱文弘二次、予鄭人豪六次、予廖源奎五次及予李坤華二次等事實，業據李駿宏於第一審及原審審理時自白不諱，核與朱文弘、廖源奎、李坤華、鄭人豪及張秋玉證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）、扣案之行動電話等可稽。2.李駿宏販賣海洛因予鄭人豪四次等事實，業據鄭人豪於偵查及第一審審理時證述綦詳，李駿宏於第一審及原審審理時，對其於附表二編號2、3、6、8所示之時、地，曾交付海洛因予鄭人豪並收取鄭人豪交付之款項等事實經過，亦供認不諱，此外並有鄭人豪向李駿宏洽購海洛因之通訊監察譯文在卷可稽。李駿宏雖否認有販賣海洛因予鄭人豪之犯行，辯稱：其僅係代鄭人豪向他人購買海洛因，亦未從中賺取價差營利云云。然而依鄭人豪之證言
，及通訊監察譯文所示鄭人豪與李駿宏間之通話內容，顯見鄭人豪均係直接向李駿宏洽購海洛因，並無委託李駿宏向「小宇」代購海洛因等情形，而李駿宏亦均係直接交付海洛因予鄭人豪並向其收價金，親自完成販賣海洛因之構成要件行為。至於李駿宏販入海洛因之來源如何，與其有無販賣海洛因予鄭人豪之待證事實並無必然之關聯。李駿宏所辯，既與上述確切事證不符，無非卸飾之詞，自無可採。至於鄭人豪於第一審雖另證稱：依其推測，李駿宏應未從中獲利云云，然此僅屬其個人推測之詞，自不得作為有利於李駿宏之證據。㈡、關於張秋玉部分：張秋玉與李駿宏共同販賣甲基安非他命予鄭人豪二次等事實，業據張秋玉於偵、審中自白不諱，核與鄭人豪、李駿宏供述之情節相符，並有通訊監察譯文及扣案之行動電話可稽。因認本件事證明確，李駿宏確有上揭單獨販賣海洛因予鄭人豪四次，及或單獨、或與張秋玉共同販賣甲基安非他命予朱文弘二次、予鄭人豪六次、予廖源奎五次、予李坤華二次等犯行，張秋玉亦有上揭與李駿宏共同販賣甲基安非他命予鄭人豪二次等犯行，而以李駿宏否認販賣海洛因予鄭人豪四次犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。李駿宏雖主張其販賣第二級毒品各罪部分，已供出毒品來源云云。然其亦自承於警詢供出上手時，均在警方監控中等語。另依卷內資料，李駿宏於警詢時，雖供出曾向黃永福購買甲基安非他命等語，然在此之前，警方已依據對李駿宏實施通訊監察時取得之通訊監察內容，得知黃永福為其第二級毒品之來源，並據此向李駿宏詢問調查，有調查筆錄及通訊監察譯文可稽（見一○二年度偵字第一九○一四號卷第九頁背面至第十頁、第三十七頁正、背面），足見黃永福並非因李駿宏之供述而查獲，自與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，不得依該規定減輕或免除其刑。原判決就此部分之說明雖稍簡略，仍不容指為違法。李駿宏上訴意旨指稱原審未依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑不當云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任
意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。第一審以張秋玉之責任為基礎及就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，對張秋玉所犯共同販賣第二級毒品二罪（均累犯），於依累犯規定就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，於法定刑內各量處有期徒刑三年八月，並未逾越法定刑度，或濫用其權限，原審予以維持，自均不容任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯濫用權限外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就張秋玉酌量減輕其刑，業已詳敘其所憑之理由（見原判決第二十五頁），此為事實審法院合法之職權行使，亦不容任意指為違法。張秋玉上訴意旨指稱原判決量刑過重，及未適用刑法第五十九條規定不當云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審認定李駿宏係基於營利之意圖，而有販賣海洛因予鄭人豪四次等犯行，業已詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第十一頁至第十二頁、第二十一頁至第二十三頁）。李駿宏上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十一 日
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