最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三九八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 廖清泉
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一０三年三月六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第
二０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字
第二五七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國99年10月間 至100年9月30日止，在台中市西屯區「台中市私立○○文理 短期補習班」（詳細地址、名稱均詳卷）擔任導師，負責帶 班、點名、打掃、協助學生課後解題等行政工作，Ａ女（警 詢、偵查中代號為0000-000000，85年6月上旬生，真實姓名 詳卷，下稱Ａ女）於99年10月18日因參加上開補習班開設之 國中理化課程而結識擔任導師之被告，嗣Ａ女因在社群網站 （FACEBOOK）上與被告聊天，及在補習班之接觸而產生愛慕 之意，詎被告知悉Ａ女當時就讀國中（即國民中學，下同） 三年級，主觀上已預見Ａ女可能係十四歲以上未滿十六歲之 女子，竟仍基於縱使與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交 行為，亦不違背其本意之不確定故意，而為下列行為：（一 ）於100年6月底不詳日期晚上，被告駕駛QP－0000號自用小 客車附載Ａ女往台中市沙鹿區方向出遊，於同日晚上不詳時 間，將小客車停在台中市沙鹿區中棲路靜宜大學附近路旁後 ，於不違反Ａ女意願下，先以手撫摸或以嘴親吻Ａ女之胸部 或下體，繼而要Ａ女以嘴含住其陰莖為口交之方式，對Ａ女 為性交1次得逞。（二）自上開日期後至100年9月24日期間 ，復以每星期約2次之頻率，利用駕駛上開車輛附載Ａ女出 遊之機會，在台中市沙鹿區中棲路路旁（私立靜宜大學附近 ）、台中市○區○○路000號大潤發量販店停車場、台中市 ○○區○○路000號家樂福量販店停車場、台中市西屯區都 會公園等處，均在車內，於不違反Ａ女意願下，先以手撫摸 或以嘴親吻Ａ女之胸部或下體後，進而要求Ａ女用嘴巴含住 其陰莖，為其口交，期間或先抽出陰莖自行手淫（俗稱打手 槍）至快射精時，再使Ａ女含住其陰莖，而射精在Ａ女嘴巴 裡，而以上開方式，先後對Ａ女為性交共計約18次。（三） 嗣再於100年9月25日晚上8、9時許，駕駛上開車輛附載Ａ女 出遊，而在台中市西屯區都會公園，於不違反Ａ女意願下，
在車內先要求Ａ女用手撫摸其陰莖，為其打手槍，再以手撫 摸或以嘴親吻Ａ女之胸部或下體，繼而要Ａ女用嘴巴含住其 陰莖，後又將陰莖抽出自行打手槍，直至快射精時，再要Ａ 女含住其陰莖，射精在Ａ女之嘴巴裡，而對Ａ女為性交1 次 得逞。嗣因Ａ女向學校老師吐露上情，經學校通報台中市家 庭暴力及性侵害防治中心後，由該中心移請警方偵辦而查悉 上情。因認被告此部分涉犯刑法第227條第3項之對於十四歲 以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌。而原審經審理結果，雖 認Ａ女所指證其於上揭時、地為被告口交，前後共約20次， 證諸卷內證據資料，應可採信，但公訴人所舉卷內證據，並 不能證明被告於為本件性交行為時，已知悉Ａ女係未滿十六 歲，而具有與未滿十六歲之人性交之確定或不確定故意，因 而撤銷第一審關於上開部分論被告以對於十四歲以上未滿十 六歲之女子為性交，共20罪，定應執行有期徒刑一年二月之 判決（另被告對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為猥褻行為 ，共3罪部分，業經第一審判處罪刑〈各處有期徒刑三月， 定應執行有期徒刑七月，並諭知如易科罰金折算之標準〉， 被告提起第二審上訴後，於原審行準備程序時，撤回上訴確 定），改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已 調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且證據 之證明力如何，事實審法院有本於確信自由判斷之權，但不 得違背經驗、論理法則，刑事訴訟法第155條第1項規定至明 。又依刑法第13條第1、2項之規定，其將故意分為直接故意 （或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。前者係 指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者 指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背 行為人之本意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意 犯主觀上對於構成犯罪事實發生有所認識之意思狀態；亦即 行為人對於構成犯罪之事實，有「使其發生」或「任其發生 」之認識，乃形成犯意，進而實現該構成犯罪事實之謂。只 是認識之程度強弱有別，惡性之評價有輕重之分而已。且刑 法第227條第3、4 項之性交或猥褻罪，均不以行為人明知被 害人為十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與十 四歲以上未滿十六歲之人性交或猥褻之不確定故意者，亦應 成立上開罪名。本件依原判決理由之論述，無非係依據Ａ女 之供述，並參酌卷附被告與Ａ女間在社群網站（FACEBOOK） 聊天紀錄之內容等資料，而認定被告所辯其對Ａ女為猥褻、 使其口交等行為時，尚不知Ａ女當時未滿十六歲一節，為可
採信。然查：㈠、「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育 」；「國民教育分為二階段：前六年為國民小學教育；後三 年為國民中學教育」，國民教育法第2條第1項前段、第3 條 第1 項分別定有明文。是依我國國民教育之學制，通常於年 滿六足歲即須入讀國民小學一年級，至國民中學三年級畢業 時，換算其年齡應僅滿十四歲，即便有因故遲至七、八歲始 入小學之情形，仍以國民中學三年級學生之年齡，在十三至 十六歲之間，均極有可能。而證諸被告於警詢供述：伊係於 99年10月至上述補習班任職時與Ａ女相識，伊負責點名、清 潔、文件製作及為學生課後解題等工作，當時Ａ女是在該補 習班上課之學生，穿著國中三年級制服，因為她當時是國中 三年級在校學生等語（見警卷第3至5頁），Ａ女於第一審行 證人交互詰問時，亦證稱：「（檢察官問：認識被告時他知 道你當時再〈在〉念國中三年級？）知道，都穿制服去。（ 問：妳去補習班上課時是否會化妝？）不會，我綁頭髮、戴 眼鏡，一般學生的打扮。」等語（見第一審卷第97頁反面） ，在在顯示被告與Ａ女相識時，已知Ａ女當時係就讀國中三 年級之學生無訛。且據被告於偵、審中供陳：該補習班學生 很多，包含小學、國中、高中生都有，可能超過一千多人， 主要是國中生等語（見第25761號偵查卷第29 頁反面、原審 卷第121頁反面），於警詢並稱：迄100年9月30 日伊離開上 開補習班，伊認識Ａ女約有11個月，在100年6月中旬前，與 她都在補習班公開場合見面、聊天，此後有透過手機、網路 通訊軟體與她聯繫等語（見警卷第3 頁），佐以卷附Ａ女照 片一張，顯示其外貌尚屬青澀，亦為原判決所肯認各情（見 原判決理由六、（三）〈原判決誤載為（二）〉之6 ）；準 此，被告既在補習學生涵蓋小學、國中、高中生，並以國中 生為主要之補習班任職，兼有為學生做課業輔導工作，復與 Ａ女有長時期之交往、談吐接觸，係處於與上述眾多年齡層 學生頻繁見識、互動之環境條件，應深具該社會經驗閱歷， 則其對於國中三年級學生之學齡為何，及當時為國中三年級 學生之Ａ女，極有可能為未滿十六歲之人，能否謂主觀上並 無所預見，而不具對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交 或猥褻行為之不確定故意，即至堪研酌。㈡、被告另被訴於 100年5月25日、29日及同年6月1日，對於十四歲以上未滿十 六歲之Ａ女為猥褻（撫摸或親吻胸部）行為，犯刑法第 227 條第4 項之罪部分，業經第一審判刑確定（即如前述）。被 告對於上開部分，於第一審供稱：伊對於上開被訴部分表示 認罪，深感抱歉，且對於上開行為時Ａ女為十四歲以上未滿 十六歲女子有認知，伊所知道Ａ女之出生年月日係84年6 月
7日等語（見第一審卷第16 頁），足認對於十四歲以上未滿 十六歲之女子為性交或猥褻行為，均為法所禁止，並設有處 罰，被告原無不知。且刑法第227條第4項之猥褻罪，其法定 刑為三年以下有期徒刑，固較同條第3 項性交罪法定刑七年 以下有期徒刑為輕，但仍有被判處罪刑而須入監執行之可能 （諸如被處有期徒刑七月以上，或檢察官依刑法第41條第 1 項但書規定不許執行易科罰金之情形）。而被告不顧將來可 能遭受刑罰之制裁，猶執意對Ａ女為猥褻之犯行，再參以其 於同年6 月底起即對Ａ女為本件之性交行為，顯示其併存有 對Ａ女為性交之意念，而非始終僅選擇對Ａ女為侵害較微、 刑事處罰較輕之猥褻之犯意而已。倘認被告在意刑責，而於 認Ａ女已年滿十六歲後，始與之合意性交，此與其於Ａ女未 滿十六歲前即多次對Ａ女為猥褻之犯行者，即相互逕庭，而 難以自圓其說，是其辯稱：伊對Ａ女性交時，確信其已滿十 六歲云云，其可信性自洵非無疑。㈢、卷附被告與Ａ女於10 0年9月25日上午，在社群網站（FACEBOOK）之聊天紀錄，被 告（自取代號Spring Neo）猶就生肖之事，問Ａ女：「妳屬 什麼的？」而經Ａ女告稱伊是1995（年出生）的、屬「豬」 ，被告亦回以：「嗯，虎和豬很合哦！」各情（置隨卷密封 袋內）。似可見被告迄於100年9月25日對於Ａ女之實際年齡 ，主觀上尚無確信可言，否則焉會經Ａ女告知其係（西元） 1995年出生或84年次、十六歲之後，仍有對其為上開提問之 舉，該聊天紀錄之時間點及內容，對於被告為本件犯行時， 就Ａ女年齡認知程度及是否有不確定故意之判斷，自具重要 關係。上述諸多事證，攸關被告為本件犯行時，是否具對十 四歲以上未滿十六歲女子為性交之不確定故意之認定，原審 未加詳查，深入論究說明，即遽為改判諭知被告無罪之判決 ，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨 執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發 回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 李 麗 玲
法官 許 仕 楓
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
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