最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三九四號
上 訴 人 吳晉維
選任辯護人 江仁成律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○三年三月三十一日第二審判決（一○○年度侵上訴字第三一
六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地
方法院檢察署〉九十九年度偵字第二四七五○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於民國一○三年三月十一日上午進行之審判程序，參與審理之三位法官，與前一次即一○一年十一月十五日審判期日參與審理之法官，均已更易不同，且二次審判期日已間隔十五日以上，依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條規定，自應更新審判程序，方為合法。然原審於一○三年三月十一日進行之審判程序，並未依法諭知更新審判，所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，其判決當然違背法令。㈡、原判決就Ｂ女（姓名詳卷，警卷代號00000000）、Ｃ女（姓名詳卷，警卷代號00000000）及Ａ女（姓名詳卷，警卷代號00000000）經鑑定頭髮而呈氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）陽性反應之說明，既稱依法務部調查局（下稱調查局）鑑定書，頭髮平均生長速率每月一公分，又謂依同一鑑定書，頭髮平均生長速率每月○‧八至一‧四公分。其就調查局鑑定書所示頭髮每月平均生長速率一節之理由記載，前後不相一致，與推算氟硝西泮施用時間是否相符，有重大影響，原判決仍據為不利上訴人之認定，顯有理由矛盾之違誤。又依現行鑑驗技術，無法以人體頭髮精確判讀毒品施用時間，且調查局不提供頭髮區段與毒品施用時間之明確關聯研判，及以每月○‧八公分或一‧四公分作為精確推算頭髮區段之參考時段，均非妥適等情，有調查局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函覆可佐，自不得以調查局鑑定書或每月○‧八至一‧四公分之頭髮平均生長速率據為上訴人有罪判決之基礎。況第一審民事庭就Ａ女所提刑事附帶民事訴訟事件，曾就毒品毛
髮檢驗等問題函詢調查局，該局亦為上揭無法真正精確判讀毒品施用時間等相同意旨之函覆，可見頭髮生長速率，因人而異，經統計約為每月○‧八至一‧四公分，但該○‧八公分、一‧四公分並非平均每月生長速率甚明。第一審判決援引調查局二份鑑定書，自行以平均生長速率為○‧八至一‧四公分計算，依該局前揭覆函內容，顯然「均非妥適」。原審雖另函詢調查局，亦經該局函覆略稱：前以每月一公分為基礎推算，係實務上之推估值，與當事人頭髮之「實際」生長速率可能有所差異；頭髮生長速率無論以每月○‧八公分或一‧四公分做為精確推算頭髮區段之「參考」時段，均非妥適。足見調查局自承參考時段推算僅為供參考之估計值而已，非正確無誤。另刑事警察局函覆第一審亦稱：毛髮鑑定對於藥物服用之確切時間難以估算，故對於送鑑之毛髮，歉難鑑驗等語，與調查局函示內容，相符一致。則調查局鑑定書以頭髮平均生長速率每月○‧八至一‧四公分，所為推算施用氟硝西泮時間相符之意見，即不可採，原判決就有利上訴人之證據不予採信，亦未說明理由，理由自有不備。㈢、原判決理由關於「調查局所為頭髮鑑定結果，及以頭髮平均生長速率每月○‧八公分、每月一‧四公分作為判斷毒品施用時間之推算基礎是否妥適」一節，先稱無法精確、並非妥適，亦即不得以之作為判斷毒品施用時間之推算基礎；後謂得以頭髮平均生長速率每月○‧八至一‧四公分作為判斷毒品施用時間之推算基礎，及調查局鑑定結果與該推算相符，即認係屬妥適。其所載理由前後矛盾，顯相牴觸，非無違誤。又依Ａ女所簽委託攝影合約書第三條及交往合議書第三條所載，可知Ａ女向上訴人借款十萬元（新台幣，下同），並同意親密交往。而參照財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）依現場照片所為Ａ女當時意識清楚，並無遭施用藥物情形之鑑定，顯見上開文件均係Ａ女於「意識清楚」下所簽立，且該筆跡工整清晰，Ａ女在第一審亦自承「字是我的」，則依上開文件內容，若與上訴人有親密行為或性關係，顯然符合其本意，要無妨害其性自主之可言。因Ａ女在第一審當場書寫其姓名時，受不當提示，而故意一筆一劃分開書寫，非依慣常之簽名速度書寫，顯刻意隱匿實際簽名字跡，上訴人乃聲請原審函調Ａ女之護照申請書等資料，以比對其簽名之字跡。原審雖向外交部領事事務局調得Ａ女最近一本親筆簽名之護照申請書與遺失申報單影本等資料，並經勘驗後，以該交往協議書、委託攝影合約書上之Ａ女簽名，並無明顯類似於前開護照申請書之Ａ女簽名，及Ａ女當庭簽名之處，而認交往協議書等應非Ａ女於正常意識情形下所簽立。亦即外交部領事事務局回函逕自不當限縮，僅檢附最近一本Ａ女之護照申請書與遺失申報單，致函覆資料並非本件案發前之文件，其上Ａ女簽名自非案發前之Ａ女字跡。原審未再予調
查，遽行審結，調查自有未盡。㈣、Ａ女之照片經長庚醫院鑑定結果，其並無服藥反應，亦非處於意識不清狀態，足證上訴人並無不法犯行。長庚醫院就Ａ女現場照片整體判斷，Ａ女無嗜睡、注意力不集中、精神恍惚、運動能力不協調等服藥後可能之反應，亦非處於意識不清狀態中。而長庚醫院乃國內知名專業醫療機構，深具醫療專業，其純就Ａ女現場照片所為之鑑定內容，自屬客觀信實。原判決就此有利上訴人之事證，如何不足採納，漏未敘明，理由同有不備。又參照長庚醫院鑑定意見，並檢視Ｂ女、Ｃ女現場照片，可見其等意識清楚，亦無遭施用藥物而意識不清之情形。蓋拍攝時，Ｂ女、Ｃ女眼神可直視專注鏡頭，無恍惚渙散情況，肢體動作有固定姿勢，其曲線亦無運動失調現象，足證其等當時均意識清楚，並無因藥物陷於昏迷或意識不清情形，上訴人顯無違反其等意願而強制性交或猥褻，亦與其等撤回告訴狀所載上訴人確無不法內容相符，益徵Ｂ女、Ｃ女先前指訴均與事實未合，自不可採。原判決就此有利上訴人之重要主張，漏未敘明不足採信之理由，同有違法。㈤、Ｂ女、Ｃ女分別於撤回告訴狀、和解書或陳述書中，已坦承上訴人並無施用藥劑或妨害其等性自主之行為，當時係出於其等自願而為拍照、接觸與動作，因飲酒誤會及作證時誤為指述等情。與長庚醫院鑑定函覆稱：「故如Ａ、Ｂ、Ｃ女，均有飲用酒類或酒精性飲料，亦有拍攝如送鑑定照片中之神情及肢體狀態之可能性」相符一致，如予採信，即應為有利上訴人之判決，原判決對此不予採納，然未敘明理由，同有違誤。又參照Ｃ女簽立之交往意願書、本票等，可見其上字跡工整，能正確填寫身分證字號或地址等個人資料，顯然簽立、交付當時，意識清楚，並自上訴人處取得借款二十萬元，足證Ｃ女並無因藥物陷於昏迷或意識不清，或違反其意願而強制性交之事實。而Ｂ女已具狀坦承當時其係出於自願，上訴人並無施用藥劑或妨害性自主之犯行，其係喝酒微醉，始於偵審中誤為指述，並聲請撤回告訴，不予追究，足見原判決關於Ｂ女部分之認定，並非事實，且上訴人已與Ｂ女達成和解，足為有利上訴人之判斷。再者，長庚醫院鑑定內容既載稱「無法全排除Ａ、Ｂ、Ｃ女未使用中樞神經抑制劑類品之可能性」、「使用酒類或酒精性飲料對意識狀態之影響與鎮定安眠藥物類似……，故如Ａ、Ｂ、Ｃ女均有飲用酒類或酒精性飲料，亦有拍攝出如送鑑定照片中之神情及肢體狀態之可能性」，可見現場照片所示Ａ、Ｂ、Ｃ女不同意識狀態，尚有其等因飲用酒精或酒精性飲料，致與氟硝西泮藥物無關之高度可能。依罪疑唯輕及無罪推定原則，自應為本件並無施用氟硝西泮藥物之有利上訴人認定，始為適法。㈥、原判決雖以Ｂ女、Ｃ女在偵查中及第一審之證言為可採，據為上訴人論罪科刑之主要憑據，惟其等於撤回告訴狀、陳述書或和解書均載稱
：上訴人並無施用藥劑或妨害性自主之不法犯行，其等係出於誤認等情。Ｂ女、Ｃ女在上開文件中所陳，是否屬實，原審應依職權調查，傳喚Ｂ女、Ｃ女到庭具結後訊明，以為認定事實之依據。原審未再傳喚Ｂ女、Ｃ女，遽予審結，自有調查未盡之違法；且上訴人亦與Ｂ女、Ｃ女達成和解，惟原審於量刑時，漏未依刑法第五十七條第十款犯罪後態度之規定，審酌上訴人已與Ｂ女、Ｃ女達成和解，亦未說明何以該事由不足為有利上訴人量刑認定之理由，亦有不適用法則等違法。又原判決理由謂Ｂ女於偵查中證稱卷附本票及交往意願書非其本人親簽，並載明偵查卷頁碼出處，然該頁碼並非Ｂ女之偵查筆錄，自有證據上理由矛盾之違法。且原判決既認定Ｂ女、Ｃ女及Ａ女飲用含有氟硝西泮成分藥物之飲料後，均逐步陷於意識不清狀態，然又認其等於該期間內，Ｂ女可為上訴人手淫，Ｃ女可簽署本票及交往意願書，Ａ女可擺出撩人姿勢並與上訴人口交，此均與一般人飲用含有氟硝西泮成分藥物之飲料，逐步陷於意識不清狀態之後，無法為人手淫、口交或運筆簽署姓名之經驗法則相違，原判決之認定顯違經驗法則。㈦、原判決既謂本票及交往意願書確由Ｃ女簽名，且與在偵審中Ｃ女意識清楚時所簽立文件上字跡比對，極為相似，然竟仍為本票及交往意願書均為Ｃ女陷於意識不清狀態下簽立之認定，顯違字跡極度相似，應為相同意識狀態所簽立之經驗法則。而相關照片中未見上訴人生殖器，與Ａ女在原審證稱其覺得下體很痛之詞，依論理法則，均不適於據為上訴人以性器官插入Ａ女性器官之認定基礎；況依刑事警察局鑑驗結果，Ａ女陰道內並無檢出上訴人精子細胞或DNA ，與上訴人所辯未以生殖器進入Ａ女陰道，相符一致。原審就此未依職權調查，亦有調查未盡等違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後將含氟硝西泮成分藥物摻入茶水、含酒精之「冰火」飲料及紅酒中，並於不知情之Ｂ女、Ｃ女、Ａ女飲用而均逐步陷於意識不清之際，分別對Ｂ女加以猥褻（即事實一之㈠），及均各以其性器官插入Ｃ女（二次）、Ａ女（一次）之口腔與性器官，而為性交（即事實一之㈡、㈢Ｃ女部分；一之㈣Ａ女部分）等犯行。因而撤銷第一審關於對Ｂ女強制猥褻及對Ｃ女強制性交（二次）部分之判決，改判仍論處上訴人以藥劑犯強制猥褻罪刑，又以藥劑犯強制性交（二罪）罪刑，暨維持第一審論處上訴人以藥劑犯強制性交罪刑（對Ａ女部分）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、審判期日，應由參與之法官始終出庭，如有更易者，及審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，固應分別依刑事訴訟法第二百九十二條第
一項、第二百九十三條更新審判程序；然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，非專以是否為「更新審理」等語之諭知為判斷標準。原審於一○一年十一月十五日行審判程序後，因參與審判之合議庭成員均有更易，乃於一○三年一月二十七日由更易後之受命法官再行準備程序，嗣於同年三月十一日續行審判程序，雖已逾十五日，然於後者之審判期日，審判長已依程序重新告知同法第九十五條規定之事項、徵詢是否同意筆錄以記載要旨方式行之及命上訴人陳述上訴要旨，並勘驗被害人等之照片電子檔，復就第一審判決認定之犯罪事實與卷內相關書證等逐一提示，訊問當事人或辯護人等，又逐項提示扣案證物令上訴人等辨識，續就起訴之犯罪事實訊問上訴人，嗣於調查證據完畢後，再行言詞辯論，有該審判程序筆錄為憑（見原審卷二第一一一至一二七頁）。則原審顯已重新踐行審判期日之訴訟程序，既與直接審理、言詞辯論之原則均屬無悖，自不得僅因形式上未為更新審判之諭知，即遽指違法。㈡、調查局一○○年四月十八日調科壹字第0000000000號函既載明：「人體施用氟硝西泮後，體內代謝物（包括FM2 原態及7-Amino-flunitrazepam ）可經由血液進入毛囊中，並隨不同施用時程滯留於不同頭髮片段中，故實務上以頭髮分段檢驗FM2 代謝物反應，可估算施用FM2 之約略時段」等語，並引據國外就長期或習慣性施用FM2 者之頭髮中代謝物濃度範圍及個體樣本數等文獻記載，為其函示意旨之佐憑。則原審據以論斷「以毛髮檢驗受鑑驗人有無施用氟硝西泮，確有其科學上之理論基礎，國外並已累積相關之研究資料及經驗，且實務上以頭髮分段檢驗FM2 代謝物反應，可估算施用FM2 之約略時段，是該等鑑定方法當具有相當之可信度，而可採為司法上認定被告犯罪與否之證據資料」，即無上訴意旨指稱之違法。又以頭髮分段檢驗有無氟硝西泮代謝物反應，雖非可驗出施用該藥物之「精確」時間，僅能「估算」施用之約略時段，但該估算施用前揭藥物之約略時段，茍與其他相關事證具有關聯性，自適合犯罪事實之認定，即非不得採為判斷之依據。原判決以：第一審於距Ｂ女遭強制猥褻行為（九十九年四月八日）後之十四月又六日（即十四‧二月），採集其頭髮，並每三公分為一區段；檢察官在九十九年十一月十日採集Ｃ女之頭髮（距Ｃ女遭二次強制性交分別為五月又十九日及四月又十九日）；第一審於一○○年五月二十四日採集Ｃ女之頭髮（距前述遭強制性交行為日分別為一年又二日及十月又二十八日），並每三公分為一區段。均分別囑請調查局鑑定結果：Ｂ女距其髮根十八至二一公分、二一至二四公分，Ｃ女距其髮根三至七公分（偵查中採集）、十二至十五公分、十五至十八公分（第一審採集）均呈FM2 代謝物陽性反應，依
調查局鑑定書備註欄引據文獻所載之頭髮平均生長速率，約每月○‧八至一‧四公分「估算」，Ｂ女、Ｃ女頭髮中出現氟硝西泮代謝物反應可能區段之約略時間範圍，均包含其等指述各自飲用上訴人提供之茶水或酒類而陷入意識不清之行為日在內。該估算Ｂ女、Ｃ女飲用含氟硝西泮藥物成分茶水或酒類之約略時間，雖學理上非屬絕對精確，但原審經將上開鑑定結果所估算Ｂ女、Ｃ女施用含氟硝西泮藥物飲料之約略時段，與具關聯性之：①上訴人所有經扣案之含氟硝西泮成分藥錠五顆，及其自承因罹患癲癇與器質性精神病，可於就醫時取得含有氟硝西泮成分之藥物，並有於Ｂ女所述時地由Ｂ女為其手淫，其且射精於Ｂ女臀部，及於Ｃ女指述時地，將其陰莖插入Ｃ女口腔及性器官，以為性交等情；②Ｂ女於偵查中及第一審證稱其飲用上訴人提供之茶水後不久，即感覺頭暈，之後漸漸意識不清，醒來時已在家中，左腳小腿很痛，對跌倒受傷並就醫診治等過程均無印象，其無服用藥物習慣；Ｃ女在偵查中及第一審亦證稱：其跟上訴人到汽車旅館兩次，第一次記得有拍照，但之後喝了「冰火」飲料，就記不清楚，醒來後是在家中；第二次先與上訴人聊天喝酒，喝酒後記得有拍內衣廣告，之後即全身無力，上訴人將陰莖放入其口中及性器官，其已無力反抗，其喝酒從未暈眩，但喝了上訴人之酒即暈眩，其無服用藥物助眠或鎮定之習慣，亦未曾服用過FM2 各等語；其等上揭分別喝下茶水或酒類後之反應，俱與前行政院衛生署管制藥品管理局函示服用氟硝西泮呈現之症狀相符；③原審將上訴人拍攝之Ｂ女、Ｃ女照片，囑請長庚醫院鑑定拍攝時其等之意識狀態結果：其中Ｂ女編號七七、七八、八○、八一、八三、八四、八八部分，眼神疑似迷濛，肢體姿態呈現較為柔軟無力，其意識推測僅為部分清醒，因服用安眠類藥物若發揮作用，係漸進式產生對意識狀態之改變，故無法完全排除於被拍攝之整個過程中無施用FM2 ；Ｃ女第一份共一百張，其意識狀態自編號前往後逐漸下降，編號二一之後眼神漸迷濛、肢體姿勢開始呈現柔軟，意識形態轉為部分清醒，編號四十眼神呈閉眼狀，肢體表現放鬆，推測已達完全不清醒之程度，其餘編號在後之照片雖有肢體動作，但其眼神皆迷濛，推測最高僅有清醒程度低之等級，另與上訴人裸身合照部分，雖Ｃ女眼神部分難以確認，但由肢體柔軟無力之表現，可推測意識狀態清醒程度低之等級以下，甚至應為完全不清醒；另一份共一百四十六張照片，Ｃ女之意識狀態亦依編號從前到後逐漸下降，編號C44 之後眼神漸迷濛，肢體姿勢開始漸呈現柔軟，意識形態轉為部分清醒，編號C90 後無眼神可言，肢體部分表現為放鬆情況，推測已達完全不清醒之程度，足見Ｂ女、Ｃ女於拍攝照片過程中，確產生服用含氟硝西泮成分藥物後之症狀反應，而均出現意識不清之情形；④依上訴人所持用手機還原
其與Ｂ女、Ｃ女之簡訊內容，Ｂ女於翌日起多次向上訴人質疑為何拍照當日其頭暈、失憶？且對上訴人回覆所稱因係喝酒所致，亦表懷疑；Ｃ女事後亦傳簡訊質問上訴人究對其做何事及使其簽署何文件？益徵Ｂ女、Ｃ女於拍攝照片當日分別飲用上訴人提供之茶水或酒類後，確均陷入意識不清狀態；⑤第一審勘驗上訴人於拍攝Ｂ女照片當日（九十九年四月八日）晚間九時十六分錄製之手機影音檔及在車內錄製之第一段錄音，顯示Ｂ女動作緩慢、遲鈍，甚至將已繫好之腰帶復行解開後再繫回，且於上訴人問以其二人當日有無發生何事時，亦答稱「不知道」，又因昏睡意識不清，經上訴人多次喚醒再詢以同一問題，Ｂ女亦均以細小微弱之「嗯」、「啊」聲回應，其反應欠缺常人應有之理解及應答能力；而第一審勘驗自上訴人手機記憶體擷錄之錄音檔，顯示拍照當晚（距飲酒已逾數小時），上訴人於車內多次問及Ｃ女「其等間有無發生何事」時，Ｃ女均傻笑或回稱不記得，且聲音細小微弱，上訴人不滿其回答內容，一再以誘導式提問，要求Ｃ女回稱「沒怎樣」，可見Ｃ女當時亦欠缺言詞應對之正常反應能力。原判決因就Ｂ女、Ｃ女分別指稱拍照當日飲用上訴人提供之茶水或酒類後，均陷意識不清狀態，即顯非不實等各情，為綜合判斷，已堪據認其等所稱飲用上訴人提供之茶水或酒類後，旋陷意識不清狀態等之指證非屬虛構，而達於一般人均不致有所懷疑，得確信上訴人有在Ｂ女飲用之茶水及Ｃ女飲用之酒類中摻入含氟硝西泮成分藥物，並於其等陷入意識不清時，分別予以猥褻或性交犯罪事實之程度。則原審依調查局鑑定結果估算Ｂ女、Ｃ女飲用含有前揭藥物成分茶水等之約略時間，既與上開所述事證等均具關聯性，因而資為Ｂ女、Ｃ女指證其等分別遭上訴人強制猥褻或性交之佐憑，於證據法則自屬無悖。上訴意旨徒以該頭髮生長速率僅為推估值，不能依頭髮呈現氟硝西泮代謝物陽性反應精準計算施用該成分藥物之時間云云，指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事職權之適法行使，漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而調查局鑑定書備註欄既引據國外文獻記載「頭髮平均生長速率為一公分／月（○‧八～一‧四公分）」，原判決予以引述，並依其平均最低估算值○‧八公分，最高估算值一‧四公分，分別計算前揭驗出氟硝西泮代謝物陽性反應之約略時間，自無上訴意旨所稱之矛盾可言。㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依：上訴人自承有將其性器官置入Ａ女口腔，以為口交等情；Ａ女在偵查中及第一審指證其飲用上訴人提供之紅酒後，即暈眩無力、意識不清，雖曾回復意識，但均無力抵抗，對其間發生之事僅殘存片斷記憶，事後覺得下體很痛等語，核
與其於被害翌日報案後，經警採集其尿液送請台北榮民總醫院檢驗結果，確呈氟硝西泮代謝物陽性反應，及其胸罩上所採得之染色體與其內褲上採得之男性染色體，經刑事警察局鑑驗後，前者不排除混有上訴人之DNA ，後者不排除係與上訴人具同父系血緣關係之人等各情相符；並第一審勘驗上訴人自手機轉檔之影音檔內容，雖顯示Ａ女依手持紙條所載逐字唸讀，但非唯連簡單之「今天是九十九年九月七日」皆無法清楚辨別與完整陳述，且語速遲緩，咬字模糊，甚至仰頭傻笑，亦足徵其當時意識確非清楚；暨參酌Ａ女室友吳○欣、Ａ女之母在偵查中分別所為Ａ女返回住處後，意識及情緒均違常，無法正常言語等之證詞，並上訴人當晚八時二十三分拍攝之Ａ女照片，Ａ女除表情極度呆滯外，竟於地板上呈睡著狀態等證據，據以認定上訴人確於Ａ女飲用摻有氟硝西泮之紅酒而陷入意識不清之狀態時，予以強制性交之理由。復就Ａ女所拍照片中，雖部分呈現其意識清醒，及拍照當時，另經Ａ女簽署之「委託攝影合約書」、「交往合議書」，究如何均不足採為有利上訴人之論證，亦分別依據長庚醫院鑑定意見及前揭證據等，詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以Ａ女之照片無服藥反應，非處於意識不清狀態，其陰部亦未驗出上訴人精子細胞云云，漫指原判決違法，係以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，殊非可據為上訴第三審之適法理由。㈣、欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。Ｂ女、Ｃ女就其等分別飲用上訴人摻有氟硝西泮成分藥物之飲料或酒類等，即逐漸陷入意識不清狀態，而各遭上訴人猥褻或性交等情，俱已在偵查中及第一審時詳加指證，復與前述證據等悉相一致，原審以其等之指述均適合於上訴人犯罪事實之證明，而採為判決之基礎，於論理法則即屬無悖。雖Ｂ女、Ｃ女在原審審理中與上訴人和解，並提出載稱上訴人未對其等下藥，其等係誤會始提出告訴云云之和解書等，惟原審以該和解書等所載內容，並不足以推翻依憑上述卷證資料所確認之上訴人有加重猥褻、加重強制性交等事實，而得據以為不同之認定，且本件待證事實已臻明瞭，認無再傳喚Ｂ女、Ｃ女到場調查該和解書等內容之必要，而未依職權傳喚，要無調查未盡之可言。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使，或與犯罪構成要件無
涉之枝節，再為事實之爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其就加重強制猥褻、加重強制性交部分之上訴，均違背法律上程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯修正前刑法第三百十五條之一第二款以照相竊錄他人之身體隱私部位罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十七 日
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