最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三七○號
上 訴 人 朱家正
選任辯護人 任鳴鉅律師
高明哲律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國
一０二年五月八日第二審判決（一０一年度上重訴字第二八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第四００三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人甲○○為公司法所定負責人，並係商 業會計法所定之商業負責人，有其事實欄（下稱事實欄）二 至五所載或單獨，或與傅○埕（經第一審法院另案判處罪刑 ，尚未確定）共同違反公司法、利用不正當方法致使財務報 表發生不正確結果、填製不實之會計憑證及記入帳冊、背信 、詐欺取財等犯行罪證明確，因而維持第一審依修正前刑法 連續犯、牽連犯關係，論上訴人以共同連續犯修正前商業會 計法第七十一條第一款之填製、記入不實罪，處有期徒刑 4 年6 月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見 。
二、惟查：
㈠事實欄二部分：
⒈有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又 民國90年11月15日修正公布前公司法第九條第三項（現移列 為第九條第一項，並提高罰則）「公司應收之股款，股東並 未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於 登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰 金。」其處罰之對象為公司負責人，而95年5 月24日修正公 布前、後之商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證 罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依 法受託代他人處理會計事務之人員。故不論修正前公司法第 九條三項或商業會計法第七十一條第一款之罪，均屬因身分 或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者 ，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人 共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「 商業負責人」，修正前商業會計法第四條已明定「本法所稱 商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法
律有關之規定」，而公司法第八條所稱之公司負責人，在無 限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公 司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有 限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人， 在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另97年1 月16日修正 公布前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱 商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合 夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內 ，亦為商業負責人。故依修正前公司法、商業登記法所規定 之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。 ⒉本件依事實欄二首揭文記載「甲○○自85年8 月19日起擔任 ○○電腦股份有限公司【……，下稱○○公司】之監察人（ 期間本至88年8月18日止），於86年7月31日○○公司重新改 選董、監事後，甲○○仍擔任該公司之監察人（期間本至89 年7 月30日止）；○○公司於87年7月6日改選董、監事後， 由甲○○擔任該公司之董事長（期間本至90年7月5日止）」 （見原判決第1頁事實欄二第1 至9列），顯認定上訴人於87 年7月6日前係擔任○○公司之監察人。而依事實欄二之（一 ）之認定，○○公司係於87年6 月間第一次辦理公司增資變 更登記，並以取得之不實存款證明，經不知情之董豐盛會計 師查核，認定○○公司之增加資本登記資本額業已收足，而 由該會計師製作內容不實之○○公司新台幣4,600 萬元之股 東繳納股款明細表、資產負債表（含明細科目）等不實文件 ，表明○○公司應收股款均已收足，向主管機關申辦○○公 司之增資變更登記等情。倘若無訛，上訴人於87年6 月間並 非○○公司之登記負責人，乃原判決理由未說明上開辦理公 司增資變更登記，是否屬上訴人擔任監察人期間執行職務之 範圍，復未敘明上訴人究否符合公司法第八條、修正前商業 登記法第九條所定公司負責人或商業負責人之規定，亦未論 斷上訴人係與具有該等身分之人共同犯罪，而有刑法第三十 一條第一項規定之適用，逕認上訴人係屬公司法所稱之公司 負責人及商業會計法所定之商業負責人，就上開部分遽論以 修正前公司法第九條第三項，及修正前商業會計法第七十一 條第五款罪責，有判決不載理由之違法。
㈡事實欄三、四部分：
⒈有罪判決書之事實欄，為適用法令之依據，應將與犯罪構成 要件有關之事項，詳細記載於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。 若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如 事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又商業會計
法所稱之「商業會計憑證」，分為原始憑證及記帳憑證，所 謂原始憑證，係指證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證 所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類。 而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳 所根據之憑證而言，有收入憑證、支出憑證及轉帳憑證三類 ；所謂「會計帳簿」，則指序時帳簿及分類帳簿，序時帳簿 以會計事項發生之時序為主而為記錄之帳簿，分為普通序時 帳簿（如日記簿、分錄簿等）、特種序時帳簿（如現金簿、 銷貨簿、進貨簿等），分類帳簿以會計事項歸屬之會計科目 為主而記錄之帳簿，有總分類帳簿、明細分類帳簿，商業會 計法第十五至十七條、第二十至二十二條分別定有明文。是 原始憑證證明事項之經過，用以造具記帳憑證，而記帳憑證 係證明處理會計事項人員之責任，作為記入會計帳簿之根據 。
⒉查事實欄三認定上訴人與傅○埕共同基於填製不實會計憑證 、記入帳冊之概括犯意聯絡，將上訴人、案外人郭○福及○ ○公司掛名董事李○榮名義低價購入如原判決附表（下稱附 表）一所示房、地，於短時間墊高價格賣與○○公司，嗣並 指示不知情之○○公司會計人員將上開不實交易據以填製會 計憑證並記入帳冊；事實欄四亦認定上訴人、傳○埕共同承 上開犯意，明知○○公司與美商TATEH INT'S INC.、C.H IN T'L CO.及香港商GOLDEN STAR GARMENT、PACIFIC EXCEL GR OUP等4家公司間並無任何交易，自87年7月間起至88年7月間 止，由傅○埕出面，連續透過胡○國安排前揭4家公司，開 立載有「INSPECTION CERTIFICATE及CARGO RECEIPT兩者簽 章應與開狀行留存之簽樣相符」等不利出口商條件之信用狀 與○○公司，佯作彼此有交易，並製作○○公司出口報單等 相關出口資料，由傅○埕持提單、發票、包裝單、檢驗報告 、保結書等出口押匯文件向收狀如附表二所示各銀行辦理押 匯；另明知新紀元公司、佳格貿易公司、環球貿易公司、CO LORADO ADVANTAGE HOLDING LIMITED等4家公司均屬無實際 營業之公司，為配合前揭不實出口交易增加進貨之需要，於 同一期間，透過案外人闕○財與某真實姓名、年籍不詳之人 介紹，提供前揭公司作為○○公司進口廠商，復提供提單、 商業發票、裝貨單等相關進口資料，由傅○埕持向如附表三 所示之開狀銀行申請開立如附表三所示之遠期信用狀，並由 傅○埕或委由不知情之陳○峰代為交付如附表四所示之支票 與胡○國作為對價。繼再指示不知情之○○公司會計人員將 上開不實交易據以填製會計憑證並記入帳冊內等情，並於理 由內謂上訴人共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之
填製不實會計憑證及記入帳冊罪等語（見原判決第36頁第9 、10列）。然所謂「填製會計憑證並記入帳冊」，究屬商業 會計法規範之何種「會計憑證」？原判決事實並未明確認定 。又原判決理由雖引用87年度財務報表暨查核報告書，及如 附表一至三所示各銀行之函文及所檢附資料為證（見原判決 第20頁第8至18列、第26頁第16至30列），然亦未指明其中 何種資料文件，屬上揭事實欄所指記入不實交易之會計憑證 或帳冊。至關於事實欄四部分，原判決理由另援引之○○公 司87年10月份日記簿（見原判決第26頁第16列），縱得憑為 上訴人於87年10月間共同填製不實會計憑證之證據，然與上 開事實認定之其餘犯罪時間不具關聯性，仍難認原判決已於 理由內敘明其所依憑之證據。則原判決關於上訴人此部分事 實之認定與理由之說明，失其依據，此與上訴人罪責之判斷 有關，依上開⒈之說明，有加以調查、釐清之必要。 ⒊行為人利用無責任能力人，或無犯罪意思之人實行犯罪行為 者，應以間接正犯論處。上開事實認定上訴人指示不知情之 ○○公司會計人員將上開不實交易據以填製會計憑證並記入 帳冊等情，如果無訛，則上訴人就此部分似應論以商業會計 法第七十一條第一款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪之間 接正犯。原審就此漏未論列，已有判決不適用法則。再所謂 「不知情之○○公司會計人員」已否滿18歲，攸關上訴人應 否適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項加 重其刑之規定，原審疏未認定，同有違誤。
⒋稽之卷證，法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）聲搜 證據卷第217、218頁，係關於事實欄附表一編號2 所示房地 之分期付款給付表；另市調處筆錄卷第268至273頁，則係上 訴人與案外人吳玉基就附表一編號1 所示土地，簽立之「土 地、建築改良物買賣所有權移轉契約書」。乃原判決理由誤 係附表一編號2 所示房地之買賣契約書，並採為上訴人此部 分有罪認定之依據（見原判決第20頁第1至4列），亦有理由 與證據不相適合之矛盾。
三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院依職權調查 之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判 決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一款前段定有明文， 原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決關於上訴人違反公司法、利用不正當方法 致使財務報表發生不正確結果、填製不實之會計憑證及記入 帳冊部分，有撤銷發回更審之原因。至於原判決認為有修正 前刑法牽連犯關係之背信、詐欺取財（包括事實欄五）部分 ，基於審判不可分之原則，併予發回。又刑法第三百三十九
條及第三百四十二條業於103年6月18日修正公布施行，案經 發回，宜一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十六 日
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