最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三四八號
上 訴 人 許景翔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第
五二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字
第九九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人史伯連於警詢、偵查中之陳述， 係審判外之陳述，屬傳聞證據，且未經上訴人許景翔於審判 中詰問，未經合法調查，不得作為證據。又上訴人之○九八 一九○一四七二號行動電話與史伯連之○九五八七二五二九 八號行動電話、○三－四一六三○七六號室內電話通聯之通 訊監察譯文內容，可佐有合資購買毒品及互相支援情形，不 能證明上訴人販賣第一級毒品海洛因。原判決據為不利上訴 人之認定，於法有違。㈡依證人林天送於第一審證述，其於 警詢、偵查中之陳述非出於任意性，故不得作為證據。又上 訴人之上開行動電話與林天送之○○○○○○○○○○號行 動電話通聯之通訊監察譯文內容，並未提及毒品。原判決遽 認上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命，違反證據法則。㈢ 證人林元勳於警詢、偵查中之陳述，顯不可信，無證據能力 。又依林元勳於第一審證述情節，及上訴人之上開行動電話 、○○○○○○○○○○號行動電話與林元勳之○九八六三 一九五○七號行動電話通聯之通訊監察譯文內容，可證上訴 人係為林元勳調取毒品，其應成立幫助施用第二級毒品甲基 安非他命。原判決認上訴人販賣甲基安非他命，適用法則不 當。㈣原判決事實認上訴人販賣甲基安非他命，理由則載為 安非他命，顯有矛盾。㈤上訴人於他案曾供出毒品上游為姜 明岑，原審未予詳查，遽認上訴人無毒品危害防制條例第十 七條第一項規定之適用，尚有違法。㈥上訴人於警詢及偵查 中，未經告知上開條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定 ，訴訟程序難謂適法。㈦證人李曉民、邱振彰可證明毒品來
源為李銘慶，原審未依上訴人請求傳喚，有應於審判期日調 查證據未予調查之違法云云。
三、本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人販賣第 一級毒品四罪及販賣第二級毒品四罪（均累犯，皆論處有期 徒刑）各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理 由。並對如何認定：史伯連、林天送、林元勳於警詢、偵查 中之陳述，均有證據能力；上訴人與史伯連、林天送之通訊 監察譯文內容，足佐其分別販賣海洛因、甲基安非他命，林 天送於第一審證述在警詢、偵查之陳述內容係受警員指示一 節，無從證明；上訴人販賣甲基安非他命予林元勳三次，林 元勳於警詢、偵查中之陳述為可採，嗣於第一審翻異前詞， 不足採取；上訴人雖供出毒品來源為姜明岑，然未查獲，無 毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用；李曉民、邱 振彰無再傳喚必要；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形 式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決 認上訴人販賣甲基安非他命，已經事實及理由記載明確，至 理由欄六係說明安非他命等毒品本無一定公定價格，尚非認 其販賣安非他命，並無矛盾。㈡毒品危害防制條例第十七條 第二項自白減輕其刑之規定，並非依法應告知事項，警詢及 偵查中未告知上訴人該規定，於法無違。況上訴人於審判中 未自白販賣毒品，亦不符該減輕其刑之規定。㈢上訴人於民 國一○二年二月四日為警查獲持有、施用甲基安非他命，並 供出毒品係於一○二年二月三日自姜明岑取得，固經台灣高 等法院一○三年度上訴字第八二七號判決認定在案。然上訴 人係先於一○一年十一月二十四日、十二月二十八日、一○ 二年一月九日販賣甲基安非他命予林元勳，尚無從據認上訴 人之毒品來源為姜明岑，原判決未予減免其刑，應無違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任 意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十一 日
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