最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二三一五號
上 訴 人 林豊益
選任辯護人 黃逸柔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○三年四月三十日第二審更審判決（一○
三年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一
○二年度偵字第一七○四、一七○五、一七○六號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證 據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林豊益有 原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予劉國榮三 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品三罪 （均累犯），各處有期徒刑八年，均諭知相關沒收之從刑， 並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑九年六月之判決，而駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以 均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資 料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決採信證人劉國榮於第二次警詢筆錄之證詞，惟對該次 筆錄之外部附隨環境，如何具有可信之特別情況，卻未為合 理之說明。且劉國榮於第一審證述係因警察說，若不希望家 裡人也出來的話，要其自己作交代，其就自己擔下來等語， 顯見其第二次警詢筆錄，係受警方恫嚇始為不利上訴人之虛 偽證詞，應有不可信之情狀。再者，警方於詢問時，告知劉 國榮供出毒品來源可獲減刑，顯係出於利誘其對上訴人為不 利之證述至明。何況，劉國榮雖曾於台灣雲林地方法院以一 ○○年度訴第五三一號案件（下稱前案）審理時證述未曾向 上訴人購買毒品等語而涉偽證罪嫌（下稱偽證案），經台灣 雲林地方法院檢察署檢察官於民國一○一年四月十九日當庭 諭知緩起訴處分，然其於本件第一審法院仍證述其未向上訴
人購買毒品等語，衡情劉國榮殊無甘冒緩起訴處分被撤銷或 再被以偽證追訴之風險而為虛偽證述，原判決不採劉國榮於 法院經對質詰問之證詞，卻採信其於警詢之傳聞證詞，實有 侵害上訴人之訴訟權。
㈡劉國榮雖於警詢證稱其因夜間仍須工作，方於凌晨向上訴人 購買毒品，惟劉國榮晚間既需工作，何以得於凌晨有空閒至 上訴人住處購毒？且為何非於深夜購毒不可？其證詞證明力 已有可疑。且觀諸其與上訴人之通聯譯文，不僅無任何毒品 暗語，亦無任何暗示，僅為一般相約見面之通話，若真為躲 避查緝，何以不趁平時白天見面即為毒品交易？而需透過電 話聯絡，憑添遭查緝之風險？況且，劉國榮前往上訴人住處 ，來回需約一小時，若有購毒需求，衡情亦應先與上訴人確 認後再前往，除非上訴人隨時保持有毒品在身，否則豈能隨 時供應劉國榮臨時所需？是通聯譯文實不足為證明上訴人有 販賣毒品予劉國榮之證據。
㈢上訴人與劉國榮有多年情誼，縱認上訴人有給劉國榮市價新 台幣（下同）一千元之毒品，是否即可認上訴人有營利之意 圖，而非轉讓，實有違罪疑唯輕之原則。且原判決認上訴人 長期吸毒，故有販賣毒品以獲利之必要，何以吸毒者購毒資 金之方式僅有販毒一途，別無選擇？原判決之論述有違常情 。
㈣原判決認定劉國榮之尿液鑑定報告可為補強證據，然該次驗 尿日期與原判決認定上訴人販賣毒品之最末日期，距離長達 五十日，應可證販毒予劉國榮之人另有其人，故該驗尿報告 即不得採為補強證據，原判決之認定有違證據法則等語。三、惟查：
㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為 違法，而資為合法之第三審上訴理由。又施用或持用毒品者 ，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實 性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事 實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用 ，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確 信者，即足以當之。原判決依憑上訴人供承有與劉國榮為原 判決附表（下稱附表）二編號１至３所示之電話通聯，劉國 榮並於通話後至上訴人住處見面之事實，核與證人劉國榮於 第二次警詢及偵訊所為有於事實欄所載時、地向上訴人購買 毒品之聯絡方式、交易地點、金額之證詞，及卷附上訴人與
劉國榮於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯 文相互吻合。且依憑劉國榮及上訴人所述其等十餘年交情， 上訴人對劉國榮深夜來電之目的應有相當默契，無須多言， 並為避免遭監聽，僅以簡短對話暗式或溝通，未悖常情。再 參酌劉國榮為警採集尿液送驗結果，確有甲基安非他命陽性 反應，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報 告可佐，認劉國榮確有施用甲基安非他命之習性，而有向上 訴人購買毒品施用之需求等證據資料，作為補強證據，認上 開補強證據已足以佐證劉國榮於警詢、偵訊證詞之憑信性， 因認上訴人確有販賣第二級毒品之犯意及犯行，所為論斷， 核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷 之適法職權行使。上訴人上訴意旨㈣仍執陳詞，指稱劉國榮 之尿液鑑定報告無足為補強證據云云；上訴意旨㈡指摘通聯 譯文無足為不利上訴人之認定云云，自非適法之上訴第三審 理由。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分 別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因 無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性； 只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實 之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述 時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是 否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得 詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各 項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意 」之信用性獲得確切保障。原判決關於證人劉國榮第二次警 詢筆錄，審諸其於第一審法院證稱：該次警詢筆錄是依伊陳 述記載，並無亂記，警察亦無脅迫伊，是伊自願如此說等語 （見第一審卷第七一頁），認其於第二次警詢所述，預先構 思虛偽證詞之可能性較低，且無上訴人在場之心理壓力存在 ，應具有較可信之特別情況，又為證明上訴人是否涉犯本罪 所必要，參酌該次詢問並無違反法定障礙事由期間不得詢問 規定，劉國榮顯係出於自由意志之陳述，認為具有證據能力 ，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。又 承辦之警員，為釐清真相，對受詢問人員說詞不符情理，分 晰以罪名刑度之利害，告訴法律上坦承犯罪之態度可為量刑 參考，及供出毒品來源可為減刑之規定，不能認係脅迫、利 誘、詐欺。上訴人上訴意旨㈠指摘劉國榮該次警詢所述係受
威脅、利誘而無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘 ，洵非適法之第三審上訴理由。
㈢供述證據，前後雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本 於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供 述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 劉國榮雖於第一審法院證述時翻異前詞，否認曾向上訴人購 買毒品，原判決則以劉國榮所為其於夜間、凌晨至上訴人住 處，為上訴人修理電腦、拿盥洗用具、拿茶油之辯詞有違常 情，且其與上訴人情誼深厚，尚無因施用毒品案件冀求減刑 ，不供出購毒之前手，反誣指上訴人之可能，及其於偽證案 中已供承其於前案否認上訴人販毒，係屬不實，自白犯有偽 證罪，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於一○一年四月 二十四日以一○一年度偵字第一七六一號為緩起訴處分確定 （見第一七○四號偵卷第五八頁），是劉國榮於第一審法院 更異其詞，係因承受面對上訴人之心理壓力，故而迴護上訴 人，要非可採，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明其審酌 之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之適法行 使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定劉國榮 第二次警詢筆錄之真實性，並未違背客觀上之經驗法則與論 理法則，難謂有何違背法令之情形。上訴人上訴意旨㈠所為 指摘，係對原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為 不同評價，尚非合法之第三審上訴理由。
㈣販賣毒品係重罪，設若無利可圖，衡情當無將毒品任意交付 他人而冒遭查獲之風險，且販毒尚無公定價格，每次買賣之 價量，得隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知等因素而機動調整予以增減分裝，非可一概而論。原判決 就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明 白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際 有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第二級毒品各犯行 之認定，無理由不備之違法。上訴人上訴意旨猶以無牟利意 圖云云指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項，重為事 實之爭執，仍非適法之上訴第三審理由。
㈤至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確 認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明， 上訴人之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十五 日
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