最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二九三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 袁寧偉
上 訴 人 黃贊翰
（被 告）
選任辯護人 李文健律師
謝志嘉律師
上 訴 人 林群享
（被 告）
選任辯護人 李岳洋律師
簡 珣律師
上 訴 人
即 被 告 許育逢
選任辯護人 陳德峰律師
上 訴 人
即 被 告 柯建源
選任辯護人 郭緯中律師
上 訴 人
即 被 告 李浩銘
選任辯護人 張寧洲律師
上 訴 人
即 被 告 謝翔宇
選任辯護人 黃繼岳律師
上 訴 人
即 被 告 張智堯
選任辯護人 曾允斌律師
上 訴 人
即 被 告 李品諺（原名李浩瑋、李世為）
上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年四月十七日、六月十九日第二審判決（九十九年
度上訴字第四四○二號；起訴案號：〈前〉台灣板橋地方法院檢
察署九十七年度少連偵字第二五、四四號；追加起訴案號：同署
九十七年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。
一、檢察官上訴部分
此部分上訴意旨略謂：㈠、證人湯○○（名字詳卷）迭在警 詢、少年法庭調查及第一審審理中，再三指稱：親見頭戴「 怪怪」安全帽（或「恐龍背鰭」造型安全帽）之上訴人即被 告乙○○手持木棒，毆打被害人章○○（基本資料詳卷）； 張有維亦在少年法庭調查時，供明：「看到乙○○有拿木棍 動手打章○○」；許○琦（基本資料詳卷）在警詢時，仍謂 ：「當章○○被打完時，我見到乙○○手上拿著一根鐵製的 雙截棍在空中揮舞」各等語，乙○○既供承確係戴上揭怪帽 ，（特徵自甚明顯，不致被錯認），縱然共同正犯陳國能（ 按經第一審判刑確定）與另上訴人即共同被告甲○○（原名 李浩瑋、李世為）、李群享一致供稱：「不確定乙○○有無 出手毆打被害人」等語，無非係因被害人遭多人一路追打， 時、地異動，難以清晰辨識何者行兇所致，豈能採信，詎原 審不加詳查，逕採此等有利於乙○○之供詞，不採前揭不利 於乙○○之證言，且未充分說明其取捨之理由，認定乙○○ 祇是「圍著被害人，以利他人毆打」，而自己無參加毆打（ 按其實仍然依共同正犯予以論擬），實有查證未盡及理由欠 備之違失。㈡、乙○○和被告戊○○於行為時，分別為二十 二、二十一歲之成年人，與共同正犯姚昌志（按經原審判刑 ，未上訴而先告確定）及另上訴人即被告庚○○相差約大三 、四歲，相較於被害人更多達五歲餘，縱然部分共同被告和 被害人各彼此間具有同學、學長、學弟關係，僅能證明此等 人員知悉被害人係未成年人，然原審在未加詳查情況下，遽 行推認乙○○、戊○○就被害人係屬少年乙節，同有認識， 並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定 ，加重其刑，亦有查證未盡和理由不備之違法。㈢、就被害 人之傷勢以觀，頭、胸、大腿等處之槍傷尚非嚴重，係丙○ ○持瓦斯槍射擊所致，丙○○已與被害人家屬達成民事和解 ，仍被量處有期徒刑八年六月，其他共同下手之另上訴人即 被告丁○○、己○○、癸○○及庚○○、甲○○、戊○○， 非但參與事前謀議，且事中皆下手施暴，更事後咸未和被害 人家屬成立民事和解，顯然犯情較重，卻被量處較諸上揭刑 度為輕之徒刑，當認此等輕刑宣判，有違比例原則及公平原
則云云。
二、上訴人（被告）壬○○上訴部分
此部分上訴意旨略稱：㈠、關於壬○○究竟搭坐何人所駕汽 車到達現場乙節，共同正犯少年黃○元（按與壬○○具有親 戚關係，餘名詳卷，為本件事發之緣起關鍵人員，業經另案 判刑確定）之另案判決中，已經明白認定壬○○係乘坐黃○ 元所駕駛之「○○○○－○○」號牌自小客車，抵達系爭事 發現場，黃○元並未下車乙情，（按原判決事實欄認定、記 載：黃○元、壬○○……及其他不詳姓名之人分別駕駛〈乘 坐〉機車、自用小客車），然而原判決理由欄內，卻先說明 係由黃○元開車，搭載壬○○與另二名不認識之人，復另載 敘「由監視影帶畫面，雖能知悉駕駛人未下車，然不足以認 定黃○元係駕駛人」，已見齟齬。㈡、關於壬○○有無參加 圍毆被害人乙節，雖然丙○○供指：「見到壬○○、黃○元 ……二人均下車」；戊○○尚言：此二人「不僅下車拿木棒 打人，還追到『８５℃』（咖啡廳）」各等語，既非完全一 致，豈能盡信，稽諸上揭監視影帶勘驗筆錄，顯示第一部到 達現場者，係戊○○騎乘之機車，而後有另輛汽車，之後才 是前揭「○○○○－○○」牌號之汽車，且初時，機車之旁 別無任何人，後來固然有壬○○下車之影像，但無拿木劍之 情，可見林、袁二人上揭供述，不符事實，尤其證人黃智賢 已到庭供證：戊○○獲得交保後，邀約壬○○至丙○○父親 經營之商店，要求壬○○配合將本件事情說成「雙方打群架 、互毆」，並揚言「誰不配合，就要咬誰」，壬○○未予同 意等語，益見戊○○前揭不利於壬○○之供述，毫無可信。 詎原審罔顧張○政（亦經另案判刑確定）、黃○元無提及壬 ○○持棒參與圍毆之有利供述情形，不加詳查證人江炘桐、 丙○○、戊○○所言彼此不一之疑點，遽行認定壬○○持棒 參與圍毆被害人，當有查證未盡及判決理由不備和違背證據 法則之違誤。㈢、關於壬○○有無預見被害人死亡乙節，壬 ○○單純「礙於舊識」，接受戊○○之電話邀約，同往系爭 現場「助陣」，但既未事先參加謀議，事中亦無加暴舉動， 參諸本件鬥毆經過，係由一群人簇擁而上，一陣圍毆，迅即 逃逸，前後祇有數分鐘之情，壬○○就此等下手人員所持兇 器、具體手段，咸不知曉，尤無對被害人置諸死地之動機與 必要。原審就共同被告丁榮麟、黃建華及林喬偉皆僅依普通 傷害罪名論擬（按此三人部分，均未上訴，先告確定），然 依傷害致人於死之加重結果犯罪責相加於壬○○，殊非公平 ，有判決不適用法則或適用不當之違法。
三、丙○○上訴部分
此部分上訴意旨略謂：㈠、丙○○祇是單純為打架而傷害被 害人，意在談判、理論及教訓，此由庚○○、丁○○之相同 供述，足以證明；衡諸各下手諸人並未朝被害人身體重要部 位攻擊，而被害人年輕體壯，受傷後猶能奔跑百餘公尺，未 聞有大聲呼救或哀求罷手，尤以兇器上毫無血跡反應等各情 ，可見被害人之死亡，實非丙○○所能預見；何況丙○○在 聽見有人說「警察來了」之後，立即離開現場，對於此後他 人之作為，根本無從置喙，詎原判決未加詳查，逕以傷害致 人於死罪責相繩，顯然未盡證據調查職責，並嫌理由不備， 更違反刑法「共犯過剩」理論。㈡、丙○○年僅十八歲，無 前科，於偵查中，既坦承部分犯行，其後尚與被害人家屬成 立民事和解，可見犯後悔悟、態度良好，原審卻仍從重量處 有期徒刑八年六月，較諸其他共同正犯而言，難謂無過重、 失當、不平之情形。
四、庚○○上訴部分
此部分上訴意旨略以：證人陳霆毓、張有雄、林韋綸、蔡○ 玄、湯○文，許○琦、江○勇（以上詳名皆詳卷），或不認 識庚○○，或無法確定看見庚○○拿「霸王鎖（按指機車大 鎖）砸打被害人，所為供證即不足憑為不利於庚○○認定之 依據，尤以系爭霸王鎖扣押在案，無有血跡反應，可見庚○ ○否認持鎖打人之辯解實在，否則焉能如此。詎原審僅憑上 揭證人之瑕疵證言，遽行認定庚○○犯罪，不再詳查該鎖有 無被害人血液ＤＮＡ存在，顯然查證未盡、證據上理由矛盾 及判決不備理由。
五、丁○○上訴部分
此部分上訴意旨略為：㈠、雖然丁○○在本件事發之前，有 去至「華昇洗車廠」和其他共同被告等人會面，但是見面之 後，究竟有無參與如何向被害人尋仇之謀議，抑或祇是被人 告知有此報仇之事？攸關丁○○應否共負刑責，原審未加詳 查；又據庚○○所為「會去洗車廠是丁○○約的，要去（好 樂迪ＫＴＶ）吵架是許○琦那群人講的」之供述，足見二地 各有不同目的，參諸丙○○供稱：丁○○從頭到尾都沒有說 要跟我們一起去好樂迪ＫＴＶ（按即本件圍毆現場）等語， 可見丁○○根本無共同犯罪之意思聯絡；再被害人遭圍毆之 際，正在其旁邊之陳霆毓、林韋綸及許○琦，皆供明：未於 此現場看見丁○○等語，可見己○○在偵查中所言：「丁○ ○要大家一起騎車到好樂迪」，及湯○文在第一審審理中所 謂：「包括丁○○的一群人……衝出來毆打章○○」各等語 ，皆無可信。詎原審罔顧各不利於丁○○之供述，存有瑕疵 、矛盾情形，仍然認定丁○○共同犯罪，自有查證未盡、證
據上理由矛盾與違背證據法則之違誤。㈡、丁○○在原審判 決之後，業與被害人家屬達成民事和解，原判決所為重刑宣 告已非適宜，請撤銷發回更審，以維公平。
六、乙○○上訴部分
此部分上訴意旨略言：㈠、第一審共同被告陳能國和庚○○ 在偵查中，皆未提及乙○○於案發現場，有一同參加包圍被 害人之舉動，原判決竟為相反認定，已有證據上理由矛盾之 違誤；又依現場監視器錄影資料，顯示乙○○手中無有任何 武器，益見乙○○根本不可能參與包圍行為；其實，乙○○ 祇是單純應丁榮麟之邀，隨同行動，在場助威，既不認識被 害人與其友人，自無意傷害，更未動手，尚因害怕遭「波及 」，全程戴安全帽，而被害人之友人林韋綸已指認係李昌諺 持木棍毆人，可見乙○○因和李昌諺長相、姓名雷同，有被 混淆誤認之可能，詎原審不加詳查，遽行依傷害致人於死罪 之共同正犯論擬，當有查證未盡及採證認事違背證據法則之 違失。㈡、對於一同在場助陣之丁榮麟、黃建華及林喬偉， 原判決皆認定其等祇具有共同傷害犯意，而論處普通傷害之 輕罪刑，乙○○和其三人情形完全相同，卻受較重之罪刑宣 告，顯有判決理由、結論矛盾及法則適用不當之違法。七、癸○○上訴部分
此部分上訴意旨略以：㈠、證人張郁昌和張郁政是雙胞胎， 後者與丙○○為隔壁班同學，而丙○○之「前」女友陳○儀 當晚竟搭坐張郁昌之機車，丙○○自然印象深刻，是丙○○ 證稱未看見癸○○和該張氏兄弟出現「洗車廠」，當屬可信 ，原判決則僅憑張郁昌之供詞，既不對之進行測謊，又不傳 喚陳念儀詳查印證，遽行認定癸○○在該洗車廠參與共謀本 件行兇計畫，非無未盡證據調查職責，及採證認事違背經驗 法則、論理法則，暨判決理由不備之違法。㈡、就案發現場 附近巷口監視器錄影資料以觀，癸○○在事發後之當日清晨 三時二十三分二十三秒，騎乘機車行經該處，無有攜帶木棒 之情，可見湯○○、張有雄、江○勇等人所為先後不一、彼 此齟齬、記憶不清之不利癸○○證言，尚不足憑為認定癸○ ○犯罪之依據，原審不察，仍予採用，而摒棄有利於癸○○ 之丙○○、陳霆毓供述，同有查證未盡、採證認事違誤之情 形存在。
八、己○○上訴部分
此部分上訴意旨略為：㈠、關於庚○○等一夥人騎乘機車前 往系爭堤防附近之「水上美游泳池」，察看被害人一夥人有 無在場乙情，原判決認定己○○參與此情，卻未見其理由內 記載所憑之依據，已嫌理由欠備。㈡、關於在「好樂迪ＫＴ
Ｖ」圍毆被害人乙節，原審罔顧陳霆毓、林韋綸、湯○○之 供詞，先後矛盾、彼此不一之情，又拒絕對己○○進行測謊 鑑定，逕行採用上揭存有瑕疵之證言，認定己○○有出腳踹 踢被害人，課以共同傷害致死重罪責，應認有查證未盡及理 由不備之違失各云云。
九、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則 或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五 條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審 理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則 、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實 之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應 於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在 客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實 、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已 窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可 言。
原判決首先於其理由甲－貳－二－㈠內，載明依憑被害人之 母康○○、在場目擊之被害人友人郭○○、許○琦、湯○○ 、蔡○○（以上基本資料皆詳卷）、張有維、林韋綸、江炘 桐、陳霆毓及參與系爭毆人事件之甲○○、戊○○、庚○○ 、黃○元以證人身分所為供述；事發現場附近監視器錄影資 料（含翻拍照片）；現場圖；相關諸人互相邀約尋仇打群架 之行動電話通聯紀錄；行兇用黑色機車大鎖；行兇者所戴黑 色全罩式安全帽；檢察官勘驗被害人屍體之勘驗筆錄、督同 檢驗員相驗之相驗屍體證明書、解剖報告書、鑑定報告書、 解剖照片；醫院診斷證明書、病歷表等證據資料，乃認定被 害人確有遭多人圍毆、送醫不治死亡之事實。
復於其理由甲－貳－二－㈣－１內，敘明主要係依憑丙○○ 迭在偵查及第一審審理中，供承：經黃○元通知，欲替己方 人員出氣，邀集戊○○、甲○○、丁○○，先在系爭洗車場 謀議教訓被害人，嗣前往堤防、「水上美游泳池」、「好樂 迪ＫＴＶ」找人，終在該ＫＴＶ發現，眾人加以圍毆，「我 持瓦斯槍射擊」，「開了三、四槍」，其他人有拿甩棒、木 棍、安全帽等物之部分自白；陳霆毓指證：我和被害人在該 ＫＴＶ等人，丙○○、己○○、江炘桐、庚○○及戊○○與 眾多我不識之一群人，分乘二輛轎車和很多機車圍過來，丙 ○○先問：「阿閔（按乃丙○○一夥人所要尋仇之事主）在 哪裏？」，被害人回稱：「不知道」，旋遭人拿甩棒打肩，
嗣更受圍毆，其中丙○○拿一支「ＣＯ2 」的槍朝被害人頭 部射擊，庚○○拿大鎖，被害人一路被追打至附近的「８５ ℃（咖啡館）」；湯○文供證：我看見一群人毆打被害人， 我知道名字的有「丙○○、庚○○、丁○○、張○政」，丙 ○○拿槍直接對被害人的身體和頭部開槍；張有維供證：我 只記得一群人從休旅車下來，看見丙○○開槍，後來又有人 拿大鎖毆打被害人；許○琦供證：是丙○○「第一個」叫我 找被害人，我看見丙○○拿槍向被害人射擊，事後並聽見丙 ○○「一直說他（按指丙○○）剛剛往章的頭部開了好幾槍 」（按此性質上係丙○○之審判外自白，證據能力無虞）， 江○勇供證：包圍的人一邊叫、一邊罵，丙○○一來就拿槍 指著被害人，並開槍，我有聽到槍聲；林韋綸供證：丙○○ 有開槍，並追被害人；蔡○玄供證：丙○○拿槍「隔一、二 步」往被害人的頭打，我「有聽到塑膠（彈）聲」；戊○○ 供證：丙○○接到黃○元來電，我在場，丙○○說黃○元係 壬○○之弟，要一起去洗車場，到達後，我們確認稍後要去 某處找被害人「報仇、討回來（公道）」；丁○○供證：在 洗車場時，有說要去打被害人；甲○○供證：我接獲丙○○ 來電說要找人打架，我就去洗車場會合、同行，「丙○○的 朋友拿木棍給我」各等語之證言。
又於其理由甲－貳－二－㈣－２內，說明主要係依憑庚○○ 對於其參與洗車場同謀加害被害人，而己方一夥諸人備有瓦 斯槍、木棍、球棒、機車大鎖、甩棍、安全帽等武器，「我 並徵得丁○○同意，電邀姚品志」，後來姚品志邀集丁榮麟 ，後者更邀乙○○、陳能國、黃建華及林喬偉至「中興游泳 池」會合，再前去「好樂迪ＫＴＶ」參與圍毆，「我當天有 拿機車大鎖」乙情，供承綦詳之自白；陳霆毓、蔡○玄、湯 ○文、張有維、許○琦、江○勇及林韋綸一致指證庚○○確 係圍毆人中持「大鎖」者；湯○文更詳言：庚○○於被害人 逃跑時，「有追上去」；許○琦並謂：該大鎖俗稱「霸王鎖 」；林韋綸尚稱：庚○○當時「頭戴安全帽」。 亦於其理由甲－貳－二－四－３內，指明：主要係依憑丁○ ○供承：確有參加系爭圍毆被害人之事，且事先在洗車場合 謀，更電邀己○○與會之部分自白；庚○○供證：是丁○○ 邀我去吵架，他有說「可能會出事」，我認為沒有關係，就 過去；丙○○供證：丁○○在洗車場之前，已知悉要找人吵 架，在洗車場時，更明確知道是要找誰打架；己○○供證： 丁○○接獲電邀，就要我們「一起騎車到好樂迪（ＫＴＶ） 」；湯○文供證：「包括丁○○的一群人，從馬路的另外一 邊衝出來毆打章○○」各等語之證言；另參諸丁○○自離開
洗車場後，確有在好樂迪ＫＴＶ之事發現場出現，為丁○○ 所不否認，足見其間和餘夥保持聯繫，方克如此。 於其理由甲－貳－二－四－４內，記載：主要係依憑乙○○ 在羈押訊問時，直承：確有接獲丁榮麟告知，同往「好樂迪 ＫＴＶ」，我頭戴安全帽，該處發生圍毆被害人之事不虛之 部分自白；陳能國供證：我騎乙○○之機車，搭載乙○○， 他頭戴扣案之安全帽，去至事發現場；湯○○、張有維、許 ○琦、庚○○、甲○○及丙○○均一致指證乙○○確實在場 ；湯○○、甲○○尚陳明：乙○○頭戴扣案具有恐龍背鰭造 型的安全帽，手拿木棍；許○琦且稱：是「一頂奇怪的安全 帽」，手持木棍是「双截棍」，在空中揮舞；現場監視器錄 影資料確實顯示：到達現場之機車上人中，有一頭戴黑色安 全帽，身著黑色連帽夾克之人，已經第一審勘明，製作勘驗 筆錄可考；扣案之安全帽，確實造型甚為奇特，有該照片可 憑。
再於其理由甲－貳－二－㈣－８內，說明：主要係依憑癸○ ○對於其於事發前，先與壬○○、張○政、張○瑞、黃○元 、張○昌等人在「８５℃咖啡館」會合，而後騎機車同往「 好樂迪ＫＴＶ」，張○政之友人稱「要去打架」等情，坦承 不諱之部分自白；張○昌指證：癸○○於此之前，尚先在系 爭洗車場聚集；張○政：黃○元更供明：是先在該咖啡館會 合，再到洗車場聚會，復至堤防（尋人），最後在ＫＴＶ尋 獲；湯○文、張有維、江○勇二名友人前往堤防，嗣復跟隨 戊○○之車轉往好樂迪ＫＴＶ」，我有下車之部分自白；張 ○政、黃○元就上情亦予證實無訛，並供明：事因黃○元先 發現仇人「阿閔」，後來卻尋章○○報復，章○○被毆打時 ，壬○○有在場；江炘桐、戊○○、丙○○更一致指明：親 眼看見壬○○下車，手拿木棍打人並追人；戊○○尚直稱： 在洗車場時，已看見壬○○、黃○元（兄弟）所駕汽車的後 車廂放有木棍；許○琦同謂：確實在洗車場看見「阿翰」， 戊○○在此等他各等語之證言；上揭黃家兄弟所駕之汽車， 號牌為「○○○○－○○」，係銀色自小客車，到達「好樂 迪ＫＴＶ」現場時，車內有三人下車，已經第一審勘驗現場 監視器錄影資料，製作筆錄存卷可稽；參諸本件事發肇端於 壬○○之弟黃○元，先遭對方人員毆打，始有報仇加害之舉 ，可見壬○○不會置身事外；而戊○○、丙○○既和壬○○ 立於同一陣線、江炘桐與雙方悉無私誼或怨隙，當無設詞誣 攀、陷害之理；尤其壬○○、戊○○在系爭圍毆事件一致指 認癸○○確有參加圍毆之事；張有維並謂：是拿木棍打被害 人；湯○文且言：木棍長約六十公分，打在肩膀上；系爭錄
影帶經勘驗，確實有癸○○騎機車出現於事發現場之勘驗筆 錄。
另於其理由甲－貳－二－㈣－９內，敘述：主要係依憑己○ ○供承：確有應丁○○之邀，前往上揭洗車場，轉往ＫＴＶ 之情不虛之部分自白；陳霆毓、湯○文及林韋綸一致指認圍 毆被害人之一夥人中，確實包含己○○；湯○文、林韋綸更 明言：親見己○○「用腳踢」；湯○文尚謂：「己○○手中 沒有拿東西」各等語之證言；此外，復有前揭諸多供述與非 供述證據佐證，參以湯○文、林韋綸所述歷歷鮮明，自屬可 採。
更於其理由甲－貳－二－㈣－內，載述：主要係依憑壬○ ○供承：我和黃○元、張○瑞及張○政在網咖，先是戊○○ 要求我去找他，我拒絕，迨至凌晨，我們在「８５℃咖啡館 」，又接獲戊○○來電，要我去洗車場，我始開車載黃○元 前去，抵達後，改由黃○元駕駛，搭載我和戊○○之前，行 動電話互通不下十餘次，有該通聯紀錄可憑，益見密集聯繫 ，志在必成。
末於其理由甲－貳－二－㈣－內，載述：主要係依憑甲○ ○坦承：確有受丙○○邀約前去洗車場，說要「與別人吵架 」，抵達後，一起行動，後來到「好樂迪ＫＴＶ」，丙○○ 的朋友拿木棍給我，丙○○、庚○○毆打被害人之部分自白 ；湯○文、張有維、許○琦、林韋綸、丙○○及庚○○先後 、一致供證：親見甲○○拿木棍打被害人；湯○文、張有維 且直言：甲○○綽號「鳳梨」，手腕包有紗布，是第一個出 手打人者；許○琦亦證實甲○○當時特徵是手腕包紗布；林 韋綸、庚○○並謂認識甲○○，前者尚強調「不會看錯」， 後者言明：「甲○○是我國中同校學弟，……拿木棍打被害 人的頭、背後」各等語之證言；此外，並有上揭各種供述及 非供述證據可以參佐。
原判決衡酌人體頭部、軀幹屬身體重要部位，持鐵、木材質 之鈍器加以毆擊，可能造成身體受傷，甚至死亡危險，乃一 般人客觀上皆能認識者，本件丙○○、戊○○、丁○○、己 ○○、甲○○、庚○○、壬○○及癸○○等一夥人，為尋仇 而事先糾眾，準備上揭各式器物，遇見後，旋予圍毆、拳打 腳踢，一路追跑，既係識慮正常之人，依智識程度、日常生 活經驗，縱然主觀上未預見死亡之可能發生，因其等行為與 被害人死亡之結果，具有相當因果關係，自應負傷害致人於 死之責任，且上揭諸人彼此間，係出於犯意聯絡而分擔行為 、完成犯罪，應成立共同正犯。
原審因而撤銷第一審關於上揭諸人部分之科刑判決，改判仍
論處丙○○、庚○○、丁○○、癸○○、己○○及甲○○均 共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑；論處乙○○、壬○ ○、戊○○各成年人與少年共同故意傷害少年之身體，因而 致少年於死罪刑（以上咸變更檢察官所引殺人罪之起訴法條 ）。對於上揭諸人僅為前揭部分自白，而矢口否認犯上開重 罪名，所為略如其等各第三審上訴意旨之辯解，如何皆係避 就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內調查所得之訴訟資料，詳 加指駁、說明。並指出：扣案之機車大鎖雖未見血跡反應， 然非無可能係因敲擊部位、被害人穿著、用力輕重，甚或擊 而未中等各因素，致未造成被害人流血附著其上，不足憑為 有利庚○○認定之依據；丁○○在審理中，辯稱當時去現場 ，祇是單純關心車禍乙節，竟與其先前所供毫不相關，顯係 翻異之詞；其餘證人亦附和，或避稱未見丁○○在場，或言 祇是騎機車路過、未下車云云，不影響丁○○已先在系爭洗 車場會合諸人、同謀尋仇之意思聯絡認定；上揭諸供述證據 就乙○○部分，其等重要之社會基本事實陳述，咸無不合， 縱有細節微歧，不足推翻上揭事實認定；黃廷如指稱：湯○ 文曾私下說未見癸○○在場乙節，要與湯○文在庭堅指癸○ ○共同在場行兇不符，前者所供，不足為有利癸○○認定之 依據；江炘桐翻供，所為己○○祇是和我說話，距離被害人 約十至十五公尺遠，無有動手或追人之證言，非但與其先前 所述不符，亦和其餘證人所言相歧，顯屬附和己○○之語； 壬○○在警詢時，諉稱在家睡覺，未去現場，在審理中，改 稱去洗車場是關心車禍，未參加尋仇之謀議，後來又遇警巡 邏，和餘夥失散，未至圍毆現場云云，無非極力撇清關係， 一再狡展，而現場監視器錄影資料，囿於角度、功能，無法 清晰攝取影像，仍難因此否定其他事證之可信；庚○○在審 理中，供稱當天未見甲○○出手打被害人乙節，明顯相反於 其偵查中證言，且迥異其他事證，無非翻異迴護之詞。另指 出：本案參與者幾乎都是未成年之少年，彼此之間，甚至和 被害人間，具有同學或前後屆學長、學弟關係，則對於被害 人仍屬未滿十八歲之少年乙情，當認有預見可能性。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且主要之事證已臻明確。各上訴意旨或置原判決已明白論 斷之事項於不顧，就屬原審採證認識職權之適法行使，妄指 違法，或就不影響於判決結果之枝節事項（例如何人駕車、 圍毆之際如何作為）爭執，或非確實依據卷內訴訟資料，猶 為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式
要件。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。 原審斟酌上揭犯罪行為人正值青年，不思向上，僅因細故， 就糾眾滋事，加害少年被害人，造成其家屬受苦不輕，丙○ ○雖然犯罪後坦承部分犯行，但係事件主導者之一（尚持瓦 斯槍射擊）；丁○○廣邀其夥，同赴現場助陣；壬○○既事 前參加謀劃，事中且持棒行兇，但已和被害人家屬成立民事 和解；戊○○雖有糾眾、探詢被害人所在、駕車充司機載同 夥前往事發現場與接應離去之舉動，卻未參加包圍及毆打被 害人之行為，暨各人之參與行為、程度、智識、犯罪後態度 等一切情狀，宣告丙○○有期徒刑八年六月；庚○○八年； 黃贊翔七年十月；癸○○、己○○、甲○○各七年六月；乙 ○○、戊○○均七年四月；丁○○七年二月，既皆在「無期 徒刑或七年以上有期徒刑」之法定刑度內，且客觀上無顯然 濫權或失當情形存在，自無由當事人依憑主觀指為違法，而 資為其合法之第三審上訴理由餘地。
綜上所述，應認檢察官及其他上訴人之上訴，均為違背法律 上之程式，同予駁回。
十、甲○○上訴部分
㈠、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
㈡、甲○○不服原審判決，於民國一○二年五月八日提起上訴， 並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出， 按諸上開說明，其上訴核非合法，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 周 盈 文
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十一 日
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