最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二七○號
上 訴 人 黃恒嘉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０二年
度上訴字第一０九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一
０二年度偵字第四六四六、四六八四、四九五九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決係認定上訴人黃恒嘉有原判決事實欄所記載之犯罪事實，及說明上訴人於偵查及審判中，均自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而維持第一審關於論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，共計七罪，分別量處有期徒刑三年七月（其中三罪）、三年八月（其中一罪）、三年十月（其中三罪），及諭知相關之從刑（詳如原判決附表「下稱附表」編號一至五「論罪科刑」欄所示），並就所處主刑定應執行有期徒刑五年部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠依原判決理由說明上訴人係密集於短暫期間內，一再為七次（共同）販賣甲基安非他命犯行，應屬接續犯而為單純一罪。原判決就上訴人前後七次（共同）販賣甲基安非他命犯行，予以分論併罰，於法不合。㈡上訴人雖與陳○文共同販賣甲基安非他命，然陳○文係居於主要地位，上訴人則屬於次要地位。又陳○文所犯（共同）販賣第二級毒品罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。第一審判決就上訴人所犯（共同）販賣第二級毒品罪所為量刑，相較於對陳○文之量刑，僅略少三月（附表編號一至三所示三罪）或四月（附表編號四所示之罪），甚至完全相同（附表編號五所示三罪）。原判決予以維持，對上訴人之量刑過重，顯然不合刑法第五十七條之規定云云。
經查：㈠行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰。以原判決認定上訴人係先後於不同時間、地點，分別（共同）販賣甲基安非他命，因認上訴人先後七次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第六、七頁），於法無違。㈡關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人所犯共同販賣第二級毒品罪，共計七罪，分別量處有期徒刑三年七月（其中三罪）、三年八月（其中一罪）、三年十月（其中三罪），並定應執行有期徒刑五年，原判決予以維持，已援引第一審判決就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準所為說明，詳為審酌（見原判決第八頁）。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。第一審判決適用同條例第十七條第二項關於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，予以減輕其刑，分別量處上述有期徒刑，並定應執行有期徒刑五年，已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，原判決予以維持，係原審量刑職權行使之範疇。至於上訴意旨所指第一審判決就上訴人、陳○文所為量刑相差有限云云，以科刑時應審酌刑法第五十七條所定上訴人與陳○文之犯罪一切情狀，並非完全相同，對上訴人所為量刑略輕或等同於陳○文，尚無不可，不能因此逕認原判決對上訴人所為量刑即屬違法。上訴意旨仍執前詞，就原判決量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 八 日
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