最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二六九號
上 訴 人 劉昇威
選任辯護人 翁詩淳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０三年四月九日第二審判決（一０三年度軍上訴字
第二號，起訴及追加起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署
一０一年毒偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於下列部分之科刑判決，駁回上訴人劉昇威在第二審之上訴（至第一審關於無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：原判決附表編號１（以下僅記載編號序列）部分：論處上訴人 販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之 宣告）。
編號２部分：變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例《下 稱毒品條例》第四條第二項之販賣第二級毒品罪）後，論處上 訴人轉讓禁藥罪刑（處有期徒刑八月）。
編號３、５、６部分：依法條競合之例，論處上訴人轉讓禁藥 ，共三罪罪刑（依序處有期徒刑一年、一年、八月；編號６部 分，並為相關從刑之宣告）。
編號４部分：論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八 年，並為相關從刑之宣告）。
主刑部分，應執行有期徒刑十年。
上訴人之上訴意旨略以：
編號１部分：
㈠相關通訊監察譯文內容，並無隻字片語涉及毒品之種類、數量 ，亦無常見之隱晦、曖昧用詞。而陳詩凱於偵查、第一審作證 時，就交易地點、曾否交付新台幣五百元予上訴人、究係販賣 或合資購買等事項，不僅前後陳述反覆，且有諸多疑點。原審 以陳詩凱前後不一之證詞，作為判決依據，有調查職責未盡及
判決理由不備之可議。
㈡上訴人於原審已抗辯：第一審審判長並未究明伊在偵查中所言 「確定有交易」乙詞究係何意？是否即為基於營利意圖，販售 第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予陳詩凱？且在 審理中，更以確認毒品種類之誘導方式為訊問，而獲致上訴人 有罪之自白。原審對於上訴人上開關於自白任意性之抗辯，並 未踐行調查程序，復未說明理由，有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。
編號２、３、５、６部分：
藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係以行為人「明知」 第二級毒品安非他命為禁藥，方得加以處罰。上訴人僅國中學 歷，並無相關醫學、法律背景，對於安非他命是否被列管為禁 藥，並無明知之可能。原審就此未予詳查，率論以藥事法之重 罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。編號４部分：
㈠湯俊聲於第一審已證稱：民國一００年八月二十日當天（原判 決第一六頁，編號４之「犯罪時間及情節」欄，漏載犯罪時間 「一００年八月二十日凌晨零時許」），上訴人有拿安非他命 給伊，但伊沒有拿錢給上訴人；偵查中說有拿錢，係因害怕被 關，才會把事情全部推往上訴人等語。足見湯俊聲於偵查中之 證述不實，且前後矛盾。原審以湯俊聲於偵查中之證詞作為論 罪依據，係屬違法。又原判決未說明上訴人交安非他命予湯俊 聲時，究係基於營利或轉讓意圖，亦有判決理由不備之違誤。㈡相關通訊監察譯文內容，並未提及毒品交易之種類、數量或價 金，無從作為湯俊聲於偵查中陳述之補強證據。㈢原判決理由欄叁之㈢採上訴人於偵查及審判中不利於己之陳 述，認定上訴人有編號４部分之犯罪。上訴人之上開陳述，應 屬於自白，則此部分當有毒品條例第十七條第二項減刑寬典之 適用。原審未予適用，於法未合。
上訴人自小生活在父親暴力之下，成年後，為求脫離父親暴力 陰影，並保護同受其害之母親，白天擔任水電工、晚上在學校 進修，然終究無法脫離父親暴力掌控而接觸毒品。以上訴人自 幼生長在此特殊家庭環境，可認其本件犯行在客觀上足以引起 一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重。原審對此全然未查， 有判決不適用法則（刑法第五十九條）之違誤等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所
得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人（於九十九年十二月十五日入伍服義務役，至一００年 十二月十五日退伍）①基於營利之意圖，而為編號１所載之販 賣愷他命予陳詩凱、編號４所載之販賣安非他命予湯俊聲；② 明知安非他命係禁藥，而分別為編號２、３、５、６所載之無 償轉讓安非他命予劉德君（編號２部分）、劉錦祺（編號３、 ５部分）、陳靜儀（編號６部分）等犯行之得心證理由。⒉就上訴人否認犯罪，所辯：①編號１部分：上訴人係與陳詩凱 合資購買，並無營利之意圖；②編號４部分：上訴人僅提供安 非他命予湯俊聲施用，未向彼收錢云云，如何認與事實不符而 不可採等情，詳予指駁。
⒊並敘明：①上訴人於偵查中雖一度陳稱：編號１部分係交易安 非他命云云，如何不影響實係交易愷他命之認定；②湯俊聲於 第一審證稱：編號４部分，伊並未拿錢給上訴人云云，如何認 為可疑；以及③上訴人與陳詩凱、湯俊聲間之相關通訊監察譯 文，如何佐證陳詩凱、湯俊聲不利上訴人部分之證詞之真實性 等論斷理由。（以上，見原判決第四至一０頁）㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔 保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛 構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒 品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非 補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間 ，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品 之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行 通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代 之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其 以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表 明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足 。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否 採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決分別以上訴人與 陳詩凱、湯俊聲間之通訊監察譯文（見台灣新竹地方法院檢察
署一０一年度偵字第五六五號偵查卷第六四、九九頁），作為 編號１、４部分之購買者陳詩凱、湯俊聲證詞之補強證據，於 法自無不合。
⒉毒品條例第十七條第二項規定，犯該條例第四條第二項、第三 項之罪，須於偵查及審判中均自白者，始能減輕其刑。此所謂 「自白」，乃對於犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認 之供述。
①原判決已敘明：上訴人於偵查及第一審，已自白編號１部分之 販賣第三級毒品犯罪，應適用上開規定減輕其刑；至編號４部 分，則因上訴人始終否認犯罪，不符合上開減輕其刑之規定等 旨（見原判決第一二頁）；並無判決理由不備之違法。②至原判決理由欄叁之㈢，係在說明上訴人於警詢、第一審所 述：湯俊聲向上訴人拿毒品，係賒欠價金乙節，如何係屬卸責 之詞而不可採（見原判決第九頁）；並非認定上訴人於警詢、 第一審已自白編號４部分之犯罪。原判決就編號４部分，未適 用毒品條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑，亦無理由矛 盾、不適用法則或適用不當之違法可言。
⒊依卷內資料：
①上訴人及其原審辯護人於原審準備程序，除就編號１部分，辯 稱：此部分係與陳詩凱合資購買云云，另就編號２、３、５、 ６部分，則均認罪，僅爭執量刑太重之外，並未聲請調查任何 證據（見原審卷第四一頁背面至第四二頁）。
②至原審審判期日，上訴人於陳述上訴要旨時，仍為同於準備程 序時之陳述。至上訴人另指稱：第一審法官「聽到他要的話就 說打上去（按：指記載至筆錄內），誘導我說我有販賣」；其 原審辯護人亦指摘：第一審審判長誤會上訴人之意思，上訴人 並沒有承認販賣毒品等情。然上訴人及其原審辯護人經原審審 判長詢及：「尚有無其他證據請求調查？」時，均答稱：「沒 有」（見原審卷第五六頁背面、第五八頁背面）。 從而，原審認上訴人本件各犯行之事證已明，未再為其他無益 之調查，並無調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨所指各節，或係執上訴人在第二審之辯解各詞 ，或係執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之 行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係 上訴第三審之適法理由。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否 顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量 之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，
並無違背法令可言。上訴意旨對原審量刑職權之適法行使， 任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人另提出之台灣新竹地方法院一０三年度司暫家護字第一０六號民事暫時保護令、信件、員工在職證明書（在職期間：一０一年九月二十四日至一０三年一月三十一日）、修業證明書（修業期間為一０一學年度、一０二學年度），尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 七 日
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