最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二五四號
上 訴 人 江俊德
選任辯護人 江雍正律師
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○三年三月五日第二審判決（一○二年度上訴字第六九四號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一○九
九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求不正利益罪、民國一○○年七月九日公務員登載不實文書罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
一、原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求不正利益，以及於民國一○○年七月九日犯公務員登載不實文書罪部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。而刑法第二百三十一條第一項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，其犯罪構成要件為行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為要件。原判決事實認定上訴人明知李正吉經營之「越都小吃店」及「大越都小吃店」均有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之違法情事，竟基於對於違背職務之行為、職務上之行為要求不正利益之犯意，於一○○年六月至八月間，多次邀約李正吉前往「越都小吃店」斜對面之加油站及高雄市彌陀國中附近之便利超商等處，當面向李正吉提出欲在「大越都小吃店」佔二股乾股，並按期參與小吃店盈餘分配之要求，且以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛等事，作為其要求插乾股不正利益之對價等情，並於理由內引用證人李正吉及阮映鸞於檢察事務官詢問時之陳述，認定確有越南女子在李正吉所經營之小吃店內讓男客撫摸胸部、私處等行為，另說明上訴人否認其知悉李正吉所經營之小吃店有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，難以採信等情。然查依原判決所引證人李正吉於檢察事務官詢問時陳稱：「（越女為了多賺
錢）跟客人當場在那裡摩擦、摟摟抱抱越南女生胸部、私處等，這個應該有，這個正常的，脫衣服跟口交的沒有，性交部分，是客人約小姐出場，我們沒辦法約束。」等語。證人即曾在「大越都小吃店」上班之越南女子阮映鸞於檢察事務官詢問時則稱：「（店內小姐）有的會讓客人摸胸部，有的不會，看小姐的個性。」各等語。依上開證據，至多僅能證明李正吉所經營之小吃店內或有女子與男客為撫摸胸部或私處等猥褻之行為，尚無法證明李正吉有何營利之意圖，原判決就李正吉有何意圖營利使男女與他人為性交或猥褻之行為之主觀違法要件，並未於事實欄明白認定，亦未說明其憑以認定之理由及證據，遽認上訴人係明知李正吉經營之「越都小吃店」及「大越都小吃店」均有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之違法情事，而違背職務要求不正利益，自屬理由不備。㈡證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。又所謂「插乾股」，係指未實際出資而無償取得股份而言，與一般投資插股尚有不同。原判決採用李正吉於偵查、第一審審理時所證上訴人有對其要求插股大越都小吃店之情，所述情節有卷附通訊監察譯文可佐，及上訴人確有以不正確之臨檢訊息通知李正吉以向其示好，並經第一審勘驗李正吉於檢察官訊問時之錄音結果，而認定上訴人確有向李正吉要求插乾股之不正利益。然依上開第一審勘驗偵訊筆錄結果，李正吉於檢察官訊問時，大多陳述上訴人有對其要求在大越都小吃店「插股」之事，至所陳述上訴人欲「插乾股」部分，經核僅有「他插股也沒有說要拿錢出來」、「我說因為他也沒有拿錢出來，我說讓我們先做做看，可以的話再講」、「因為我們知道他插股絕對不會拿錢出來」、「他從路竹過來，人家就有跟我們講了，我們大家都知道了，大家也都知道他是從刑事組被打下來的。也是因為，人家說的，也要吃，也要抓，就是這樣，所以我們不可能。我們知道他不可能拿錢出來，他說要插股，他也沒有說要拿錢啊！他分明就是要『乾』股啊！」、「用想的就知道了，他從來沒有提過錢的事情」、「一個警界的人要來跟我們插股，就知道意思了啦！我們就知道意思了啦！就是要拿錢了啊！」等語（見第一審卷二第五五頁至六○頁）。嗣檢察官以李正吉上開陳述，而質問其意是否表示「越南店，他要插二股的乾股，他有要求，但是我沒有同意他，對嗎？」李正吉答稱：「對」（見第一審卷二第六○頁反面），此後檢察官之詢問，混用「插乾股」、「插股」，李正吉均仍稱「插股」。上情有勘驗筆錄在卷可參（見第一審卷二第五五至六一頁）。綜上觀之，李正吉於偵查中所稱上訴人對其要求插乾股等語，似係出於推測，與其於第一審作證時所稱上訴人只說要插股，並未說要插乾股，伊於偵查時有說上訴人要求插股之事
，但沒有說插乾股等語（見第一審卷一第一○一年十一月三十日審判筆錄），似相符合。況此部分僅有證人李正吉一人之證述，卷內其餘證據，除可補強李正吉所指上訴人要求插股之事實外，如何亦足資佐證上訴人確有要求插乾股之情？原判決均未於理由中加以說明，逕認由李正吉於偵訊中之證述，可認定上訴人確有向李正吉明確表示要在「大越都小吃店」插乾股之事，尚有理由不備之情形。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實記載上訴人明知其於一○○年七月九日上午八時至十時係服「值班幹部」勤務，然因欲在家休息，無法返所執勤，竟於同日上午八時十二分許，以電話聯繫無共同犯意之警員劉吉村，委請劉吉村在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「7月9日、所長甲○○、8 時值班幹部」等不實事項，表示其於上揭時間確有在所擔任值班幹部，認上訴人此部分係犯公務員登載不實文書罪，理由內則以上訴人當天之「值班幹部」勤務係自上午八時至十二時，其縱有於上午十二時許返回所內，亦顯逾越臨時有事無法趕回值班之合理時間，「彌陀所員警出入登記簿」之記載仍屬不實等為由，而不採上訴人之辯解及劉吉村於第一審所證：當天伊十時巡邏後返所要接十二時值班時，印象中大約十二時有看到上訴人在所內等語。然依卷附「高雄市政府警察局岡山分局彌陀分駐所十五人勤務分配表」（一○○年七月九日）影本，記載當日上訴人係分配於上午八時至下午十六時間，服值班幹部勤務（見偵字第一○九九八號偵查卷三第九五頁），與「高雄市政府警察局岡山分局彌陀分駐所員警出入登記簿」（一○○年七月九日）所載上訴人於當日八時值勤「值班幹部」，於同日十六時值退（見第一審卷二第一○九、一一○頁）相同；劉吉村於偵查時亦證稱上訴人於一○○年七月九日係八時至十六時值班幹部等語（見偵字第一○九九八號偵查卷三第九一頁背面）。則原判決事實記載上訴人係於一○○年七月九日上午八時至十時服「值班幹部」，以及理由所述上訴人當天之「值班幹部」勤務係自上午八時至十二時，顯與上開證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。倘上訴人當天之「值班幹部」勤務既係自上午八時至十六時無訛，則劉吉村上開於第一審之證言，是否仍不足資為有利於上訴人之認定？上訴人是否有於合理時間內返回所內值勤？自有再加研酌之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有調查職務，依據法令從事公務之人員，違背職務之行為要求不正利益罪、一○○年七月九日公務員登載不實文書罪部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決理由六敘明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與違背職務之行為要求不正利益部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人於一○一年一月二十五日犯公務員登載不實罪部分，證人莊賜福於第一審雖證稱其當日係一個人前往巡邏，然該次勤務係機車巡邏，一員警騎一台機車，並無需一同出發之規定，經莊賜福證述明確，縱上訴人未與莊賜福一同巡邏，亦不能推論上訴人嗣後未執行該次機車巡邏勤務，亦無其他證據足證上訴人當天確未依時返所執行巡邏勤務，原判決認定上訴人無可能於當日十六時許返回所內值勤云云，顯係以擬制或臆測之詞為判決之基礎，有認定事實不憑證據、理由不備及適用法則不當之違法。㈡原判決認上訴人於一○○年六月七日犯公務員登載不實罪部分。證人莊玉強於第一審證稱「尚好海產店」距彌陀分駐所僅五分鐘之車程，而當天上訴人與友人在「尚好海產店」眾餐，席開二、三桌，上訴人係由陳慶樺搭載前往，因陳慶樺中午十二點有約客戶，上訴人十二點要回去值班，故吃完飯後約十二點左右，陳慶樺又載上訴人返所等情，經陳慶樺於第一審證述在卷，可見上訴人非無可能於十二點之前返所值勤。原判決就陳慶樺上開有利於上訴人之證詞未予斟酌，未說明不採之理由，僅以其所證與常理有違而不予採信，已嫌理由不備。且上訴人縱於請莊玉強幫忙簽到後，又邀人至「尚好海產店」聚餐，然上訴人既非東道主，當日在座者又互相認識，上訴人自非不得先行離席。上訴人於電請莊玉強幫忙簽到後，又於同日十一時三十七分七秒許，撥打○○○○○○○○○○號行動電話邀人一同前往聚餐。原審並未調取該行動電話之申請資料，以查明與上訴人通話之人為誰。而依通聯譯文內容記載，該人為岡山分局歐建銘。再由譯文內容觀之，上訴人表示：「我有叫強仔（應為莊玉強），我們等一下巡邏我叫他一起過來。」等語，是上訴人已表明等一下與莊玉強一起巡邏之意，可見確有執行該巡邏勤務。原審未傳喚歐建銘以調查，釐清其當天有無受上訴人之邀到場用餐及上訴人究竟何時離開，徒以上訴人尚有邀請他人到場用餐，而推論上訴人不可能於十二時前先行離席返所，以擬制或臆測之詞為判決，有查證未盡之違失。㈢關於一○○年九月八日公務員登載不實部分。原判決以彌陀所員警出入登記簿上之相關返所、歸還槍號等記載為蘇政峰代簽，認定上訴人當日並未值勤。然上訴人辯稱返所部分係親自登載，因怕
督勤人員看前後二筆筆跡不對，會有行政責任，所以故意模仿之前幫其簽名之字跡等語，參以上開返所部分之記載中，「TVW4884、24、00000000」之字跡與蘇政峰坦承代簽之「TVW4884、24、00000000」之字跡不符，蘇政峰亦無法確認該部分是否其代簽，則本件有必要送請法務部調查局鑑定以查明究竟是否蘇政峰所代簽。而上開證據既與上訴人是否構成犯罪攸關，又非不能調查，原審疏未調查，遽為不利於上訴人之認定，難謂無查證未盡之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人莊玉強、蘇政峰、莊賜福、何東隆之證言，卷附上訴人持用之○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文，「彌陀所員警出入登記簿」（一○○年六月七日）影本一份，高雄市政府警察局彌陀分駐所十五人勤務分配表（一○○年六月七日）影本一份，蘇政峰、上訴人登載之「彌陀所員警出入登記簿」上字跡，「彌陀所員警出入登記簿」（一○○年九月八日）影本一份，高雄市政府警察局彌陀分駐所十五人勤務分配表（一○○年九月八日）影本一份，第一審之勘驗筆錄，「彌陀所員警出入登記簿」（一○一年一月二十五日）影本一份，高雄市政府警察局彌陀分駐所十五人勤務分配表（一○一年一月二十五日）影本一份等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄二之㈠㈢㈣所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯公務員登載不實三罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何公務員登載不實犯行，辯稱：其雖請同事代簽名，惟事後均有趕回分駐所或外出執行巡邏工作，其中一○○年九月八日二十二時返所之該筆記載，是其故意模仿之前幫其代簽之同事之筆跡，以避免督導查獲而受行政處分，並無登載不實犯行云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。就上訴人一○○年六月七日登載不實部分，證人莊玉強已於偵查時證稱上訴人確有委請其於隬陀所員警出入登記簿上登載之事實，再以莊玉強與上訴人間之關係，且其本身為警員，倘上訴人事後確有趕回值班，莊玉強理應於偵查時即替上訴人澄清，如何可見莊玉強於第一審改稱當天伊巡邏後返所，有看到上訴人在所內云云，難認與事實相符。況經第一審法院質以其為何對上訴人事後有返回分駐所一事有印象？莊玉強並無法確定上訴人於當日十四時之前有返
回分駐所之事實，其證詞如何難據為有利於上訴人之認定，原判決已敘述明確。再依卷附通訊監察譯文所示，上訴人如何於以電話委請莊玉強幫忙簽到後，復請莊玉強一同前往吃飯，並順便為上訴人帶酒到「尚好海產店」，如何可見上訴人當日中午時確係在「尚好海產店」吃飯，莊玉強、上訴人均坦承莊玉強確有幫上訴人在「彌陀所員警出入登記簿」簽「甲○○」當日下午十四時「返所」等內容，如何可見上訴人並無於十四時前返所值勤之事實。上訴人此部分之辯解及證人陳慶樺之證言，如何均有違事理，難以採信，原判決亦於理由中詳加說明。對於一○○年九月八日登載不實部分，如何亦經受託為上訴人代簽姓名之證人蘇政峰於偵查時證實。依蘇政峰所言僅曾為上訴人代簽一次之情，如何可見其於第一審時改稱當天上訴人再趕回所內跟伊一起巡邏，一起出發云云，有違常情。參酌蘇政峰歷次證言，其如何係逐漸展現迴護上訴人之心態而漸為有利於上訴人之證詞。復審酌上訴人當時因本案遭羈押，及蘇政峰本身為警員之情，如何足見蘇政峰於甫接受檢察官偵訊時之陳述應較為可信，且與事實相符。至當日「彌陀所員警出入登記簿」上所記載「9月8日、所長、甲○○、22時返所、TVW4884、24、00000000 」等內容，經與該登記簿上蘇政峰坦承代簽之部分字跡，綜合研判，如何可認定亦為蘇政峰所代簽。另由上訴人於該登記簿上親筆登載之內容，其關於無線電機號之記載方式，如何與蘇政峰所代簽部分之記載方式明顯不同，上訴人所辯關於歸還無線電機號部分之字跡係其所親簽云云，不足採信。況衡情苟上訴人之後確有趕回所內值勤，於值勤結束後應可以親自於上開登記簿上登載「返所」等相關內容，不需假手他人。又參諸上訴人一○○年七月九日委由證人劉吉村代簽出、一○一年一月二十五日委由莊賜福代簽入部分，上訴人嗣後返所均親自為簽入、簽出，亦無上訴人所辯會故意模仿之前幫伊簽名之字跡之情形。參酌「彌陀所員警出入登記簿」設置之目的，值勤員警若臨時有事無法趕回所內值勤，委由他人先代為簽名，事後趕回所內值勤，如何應以親自簽名，無再委由他人代簽之必要，方符該登記簿之登載目的。關於一○一年一月二十五日登載不實部分，證人莊賜福如何於偵訊中證稱上訴人委請其代簽之情，於第一審時並證稱其當天出發巡邏時沒有看到上訴人，幫上訴人簽名時也不確定上訴人是否在所內，那次是其自己去巡邏的等語。經第一審勘驗上訴人之行動電話通訊監察錄音，如何足以佐證莊賜福上開證言。依上開通話內容顯示上訴人因聚餐飲酒後身體不適而請莊賜福先幫忙代簽之情，且衡情上訴人如何無可能於當日十六時許返回所內值勤。上訴人之辯解，如何均無可採信，原判決均已於理由內說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決對證人莊玉強、蘇政峰證言，取其
認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法，亦無上訴意旨所指理由不備、認定事實不依證據等違法情形。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原審已依上訴人之聲請，傳喚證人陳慶樺到庭作證。於原審審判期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，上訴人、辯護人均答稱：無（見原審卷第二○七頁）。本件事證至明，上訴意旨以原審未調查○○○○○○○○○○號行動電話之申請人資料或傳喚岡山分局歐建銘，未將彌陀所員警出入登記簿一○○年九月八日之相關記載送鑑定，指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另執卷內通訊監察譯文，爭執上訴人於一○○年六月七日曾撥打○○○○○○○○○○號行動電話，邀人一同前往聚餐，並向其表示有叫莊玉強，「等一下巡邏我叫他一起過來」等語，證明上訴人確有執行巡邏任務云云。然依上開通訊監察譯文內容，既已顯示上訴人與人邀約於該次巡邏時間聚餐，由形式上觀察，與原判決之認定並無矛盾之處。原判決就此枝節事證未再加以論斷說明，自無違法。上訴人此等部分上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日
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