臺灣士林地方法院簡易民事判決 103年度士簡字第314號
原 告 何世軒
鄭正平(即鄭何美惠之繼承人)
鄭玲宜(即鄭何美惠之繼承人)
鄭玲琪(即鄭何美惠之繼承人)
鄭玲淳(即鄭何美惠之繼承人)
鄭玉婷(即鄭何美惠之繼承人)
前列六人共同
訴訟代理人 韓世祺律師
許峻彬律師
被 告 陳冠華
訴訟代理人 陳彰男
訴訟代理人 何方婷律師
被 告 黃升力(兼張詩昆之繼承人)
張淵智(兼張詩昆之繼承人)
張淵欽(兼張詩昆之繼承人)
張淵俊(兼張詩昆之繼承人)
前列四人共同
訴訟代理人 陳韻渟
上列當事人間103 年度士簡字第314 號遷讓房屋騎樓等事件，於
中華民國102年6月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、原告起訴後變更及追加訴之聲明，核與民事訴訟法第255 條 第1 項但書第2 款、第4 款尚無不合核，且被告於訴之變更 或追加無異議而為本案之言詞辯論，亦視為同意變更及追加 ，應予准許。按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產 管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停 止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴 訟，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項、第2 項分別定 有明文。查原告起訴後，其中原告鄭何美惠於訴訟進行中死 亡，原告鄭何美惠繼承人鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳 、鄭玉婷聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；另原告起訴 後，原告起訴之其中被告張詩昆於訴訟程序中死亡，被告張 詩昆之繼承人黃升力、張淵智、張淵欽、張淵俊未聲明承受 訴訟，業經原告聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。另原 告訴訟進行中，原告鄭何美惠繼承人鄭正平、鄭玲宜、鄭玲
琪、鄭玲淳、鄭玉婷將本案請求被告返還不當得利債權全部 讓與原告鄭玉婷，原告鄭玉婷經原告鄭正平、鄭玲宜、鄭玲 琪、鄭玲淳等人同意，聲請代其等承當訴訟，被告於言詞辯 論終結前，均未為不同意之表示，經核與民事訴訟法第254 條第1 項之規定無不符，應予准許。
二、原告主張：
（一）緣門牌號碼臺北市○○區○○街00號房屋為二層樓含騎樓 （下稱系爭騎樓）之透天厝（下稱系爭44號房屋）係原告 與被告陳冠華分別共有，原告部分係由原告何世軒與原告 鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳、鄭玉婷之繼承人鄭何 美惠繼承訴外人何振添而取得，原告何世軒應有部分為六 分之二、原告鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳、鄭玉婷 之繼承人鄭何美惠應有部分為六分之一，原告合計應有部 分共二分之一，被告陳冠華應有部分為二分之一。查系爭 44號房屋共有人被告陳冠華與原告本有親誼，因原告均未 居住於系爭房屋，且信任被告陳冠華，多時未前往系爭房 屋處，孰料，被告陳冠華竟未經原告同意，違反民法第 820 條第1 項之共有物管理應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意之規定，擅自將系爭騎樓，出租予被 告黃升力、張淵智、張淵欽、張淵俊之被繼承人張詩昆， 對原告不生效力，又上開被告黃升力、張淵智、張淵欽、 張淵俊之被繼承人張詩昆設攤作為營業使用牟利多時，迄 於民國102 年10月29日辭世，其後被告黃升力、張淵智、 張淵欽、張淵俊等人仍繼續無權占有系爭騎樓，此舉顯然 侵害原告對系爭房屋之騎樓之所有權，且被告亦因此獲有 不當得利。經原告於102 年6 月24日委請建業法律事務所 發函請求被告陳冠華及被告黃升力、張淵智、張淵欽、張 淵俊之被繼承人張詩昆返還無權使用收益及無權占有系爭 房屋之騎樓之不當得利，其等於102 年6 月25日收受後， 均未返還系爭騎樓，被告無權占有系爭騎樓並營業，被告 應將系爭騎樓騰讓並返還與全體共有人。
（二）被告應連帶返還無權使用收益及無權占有系爭房屋之騎樓 之不當得利：
（1）查系爭騎樓於臺北市士林區「華榮市場」內，每日人潮摩 肩接踵，且位處臺北市士林區文林路及中正路口之精華商 業地區，經原告實際訪查臺北市士林區「華榮市場」內占 騎樓二分之一面積之其他攤位租金，每天上午7 時至下午 3 時之未滿一日租金即高達新台幣（下同）2,500 元，且 參酌臺北市文林路附近一個攤位租金每月亦有6 萬元，平 均每日亦達2,00 0元；第查，系爭房屋之騎樓遭被告無權
占有設置2 個攤位營業牟利，並導致原告需按營業稅率繳 納系爭房屋之騎樓之房屋稅已有5 年以上；，然因被告等 係無權占有系爭房屋之騎樓並擺設2 個攤位營業，受有不 當得利。原告以每日租金2,000 元向被告請求發函催告日 即102 年6 月25日之前5 年之不當得利，基此，被告5 年 內不當得利為720 萬元，計算式：2,000 （元）*30 （天 ）*12 （月）*5（年）*2（攤位）=7,200,000元。（2） 又原告何世軒對該騎樓之所有權持分為六分之二，是以被 告應連帶返還原告何世軒之不當得利金額計算式為：7, 200, 000元*2/6＝2,400,000 元；另被告於原告發函請求 後，自102 年6 月25日起，每月應連帶給付原告何世軒相 當於租金之不當得利計算式為：2000（元）*30 （天）*2 （攤位）*2/6＝40,000元。
（3） 再原告鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳及鄭玉婷對該騎 樓之所有權持分為六分之一，是以被告應連帶返還原告鄭 正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳及鄭玉婷之不當得利金額 計算式為：7,200,000 元*1/6＝1200,000元；另被告於原 告發函請求後，自102 年6 月25日起，每月應連帶給付原 告鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳及鄭玉婷相當於租金 之不當得利計算式為：2000（元）*30 （天）*2（攤位） *1/6＝20,000元。又因原告鄭何美惠繼承人鄭正平、鄭玲 宜、鄭玲琪、鄭玲淳及鄭玉婷於原告鄭何美惠去世後承受 本案訴訟期間，上開繼承人5 人協議將其等被繼承人鄭何 美惠遺產即系爭44號房屋及土地之持份分割由鄭玉婷一人 所有，並於103 年5 月28日與原告鄭玉婷簽署債權讓與協 議書，協議將繼承自被繼承人鄭何美惠因本件民事訴訟所 生之請求不當得利債權，全部讓與原告鄭玉婷，並於103 年6 月16日以原告民事聲請承當訴訟暨準備（三）狀當庭 提出交付被告收受而同時為上開債權讓與通知，故本件此 部分更正請求被告應將上開不當得利債務連帶給付原告鄭 玉婷。
（三）綜上所陳，原告爰依民法第767 條、第821 條及第179 條 等規定請求，並聲明：一、被告應系爭騎樓騰空遷讓返還 予原告及全體共有人。二、被告應連帶給付原告何世軒新 台幣240 萬元整及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止按年息百分之5 計算之利息，暨自民國102 年6 月25 日起至騰空遷讓返還系爭騎樓予原告及全體共有人之日止 ，按月連帶給付原告何世軒新台幣4 萬元整及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利 息。三、被告應連帶給付原告鄭玉婷新台幣120 萬元整及
自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之 5 計算之利息，暨自民國102 年6 月25日起至騰空遷讓返 還系爭騎樓予原告及全體共有人之日止，按月連帶給付原 告鄭玉婷新台幣2 萬元整及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。同時聲明願供 擔保准予宣告假執行。
（四）對被告答辯意旨略以：
(1)被告黃升力、張淵智、張淵欽等人（兼張詩昆之繼承人) 否認有占用系爭騎樓之事實部分：經原告於102 年11月27 日本件訴訟程序進行中，至系爭房屋及系爭土地現場勘查 ，被告確實於系爭房屋一樓柱子內之騎樓設有一個攤位， 且該攤位下方還擺放販賣豬肉之肉販常用之圓形鉆板，該 騎樓攤位另一側甚至擺放保存商品之保麗龍箱、沖洗之水 槽及水桶。詎被告黃升力等於103 年1 月16日鈞院履勘系 爭騎樓時，竟刻意將系爭騎樓內攤桌及保麗龍箱移除清空 ，又原告於103 年3 月20日上午11時許，至系爭騎樓現場 勘查，赫然發現系爭房屋一樓柱子內之騎樓設有一張桌子 ，且桌子上擺放販賣豬肉之肉販常用之絞肉機，騎樓另一 側則擺攤賣魚，共有二個攤位，與先前鈞院前往履勘之情 形迥異，堪認被告等先前係刻意偽裝，意圖矇混鈞院，心 態可議。被告雖辯稱系爭騎樓另一側置放保力龍箱非其等 所置，其等不認識該販攤，然依被告陳冠華提出被證3其 於103 年6 月16日錄影光碟照片，發現被告黃升力等4 人 仍於系爭騎樓另一側堆置保力龍箱，而該保力龍箱之堆置 自原告102 年6 月至現場勘查即有存在，原告於102 年11 月27日拍攝系爭騎樓現場照片時，發現無權占有系爭騎樓 之魚販，確實有使用保力龍箱，依原告前後到現場勘查之 狀況，該魚販使用保力龍箱及攤位，及堆置或擺設於被告 黃升力等4 人經營之皮鞋店正門口，魚販如非被告黃升力 等4 人其中1 人，或被告黃升力無權占有系爭騎樓後將之 非法出租之承租人，魚販豈可能於被告黃升力等4 人經營 皮鞋店門口之系爭騎樓設攤，足見被告等確有無權占有系 爭房屋之騎樓並設攤販賣豬肉及魚肉之營業事實。不論被 告黃升力等4 人佔有面積大小，只要其有無權占有系爭騎 樓兩側，均使原告喪失依當地市場行情租金，將可擺設兩 個攤位之系爭騎樓租予他人之利益。另被告黃升力等一再 抗辯其被繼承人張詩昆為合法攤販云云，然依臺北市市場 處103 年1 月2 日北市市街○○00000000000 號函及103 年1 月17日北市市街○○00000000000 號函，被告黃升力 等之被繼承人張詩昆並未依法向臺北市市場處申請攤販營
業許可，故並未領有臺北市市場處核發之攤販營業許可證 ，並非合法攤販。由此益加證明，被告黃升力等係無權占 有之非法攤販，且其陳述顯然多所不實，其可信度大有疑 問，均非實在，洵不足採。
（2）被告陳冠華抗辯系爭騎樓為其一人所有或依分管協議而有 管理權與事實不符：
①其主張與系爭騎樓登記為共有之公示資料完全不符。被告陳 冠華抗辯系爭騎樓為其1 人所有，並辯稱系爭騎樓合資買 賣契約尾款為其支付騎樓之價金，然系爭騎樓買賣契約記 載該尾款乃原告何世軒之父親何振添與被告陳冠華之祖母 共同出資，依被告提出系爭44號房屋買賣契約書第5 頁記 載，該不動產買賣買賣契約尾款四千元係由「甲方」向乙 方支付，而「甲方」依該不動產買賣契約第3 頁，指原告 何世軒之父親何振添及被告陳冠華之祖母陳嬌容。由此益 證，系爭騎樓之不動產買賣契約尾款四千元，乃系爭騎樓 買受人以共有之意思合資支出，非如被告陳冠華所稱由陳 嬌容單獨出資。另被告提出系爭44號房屋買賣契約，原告 否認該文書真正，且縱令該文書文真，亦無法以上開記載 內容證明有協議分管系爭騎樓一事。被告雖以依當時交易 習慣，應有分管協議，而提出其祖母陳嬌容於民國65 年 間曾向原告何世軒等之父親何振添提出分管協議書，請求 原告何世軒等之父親何振添就系爭騎樓與被告陳冠華之祖 母陳嬌容簽署分管協議。惟查，分管協議係指共有人間就 共有物約定分別管理之協議，被告陳冠華提出65年間就系 爭騎樓草擬、且經原告拒絕簽署之分管協議書，不啻承認 系爭騎樓為原告與被告陳冠華共有，而非陳冠華一人所有 ，由此益證，被告陳冠華稱系爭騎樓為其所有，實不足採 。又被告陳冠華所舉之65年間提出請求原告簽署同意之分 管協議書，其上並無原告何世軒等之父親何振添或原告簽 名同意，足證原告從未同意被告陳冠華就系爭騎樓共有物 予以分管之提議，原告與被告陳冠華間，自無就系爭騎樓 構成任何分管協議之可能。另所提出最高法院98年台上 2112判決事實與本案不相同，該案之標的為法定空地，僅 一樓住戶得利用之圍牆內空地，與系爭騎樓1 、2 樓均每 天得利用之共用出入口，顯不相同，自不得援用。 ②又被告陳冠華辯稱系爭騎樓及所在房屋一樓由其分管、二 樓由原告分管，然衡諸論理法則及經驗法則，系爭騎樓乃 所在房屋二樓出入必經之通道（參原證2 系爭騎樓照片） ，任何共有人均不可能將出入必經之通道同意由其他共有 人分管，否則無異放棄自己對出入必經通道之使用收益及
管理權，很可能導致自己每日出入住處有遭他人妨害之嚴 重不利效果，故被告陳冠華抗辯，顯然違反論理法則及經 驗法則。
③被告抗辯與原告合資購買系爭騎樓及所在房屋時因只有一 個門牌號編訂，產權無法分開登記云云，依鈞院函詢戶政 事務所及地政事務所函文之說明可證，戶政機關就編釘門 牌之管轄，與地政機關就系爭騎樓產權登記之管轄，係屬 二事，地政機關就管轄之建物登記及土地登記業務，仍得 依其檢附之相關法規處理，並不受戶政機關門牌編釘之影 響。而戶政機關亦表明並無資料顯示當時之戶政法規僅能 申請編釘一個門牌號碼甚明。故被告陳冠華一再抗辯門牌 編釘與系爭騎樓所有權登記有關並非事實，洵不足採。另 被告以內政部76年函釋及台北市道路命名及門牌編釘自治 條例第11條修正說明第4 點主張系爭騎樓為其1 人所有云 云，然查，內政部76年函釋並非系爭騎樓應適用之法令， 被告雖辯以台北市道路命名及門牌編釘自治條例第11條修 正說明第4 點文字，係明白指出早期四層樓建物門牌僅編 釘基本號，但各樓層均有獨立權狀，係因無門牌而無法設 立戶籍，故可證明，門牌編訂與所有權無關。
④原告歷年來均依其對系爭騎樓之持分比例，依法繳納房屋 稅及地價稅，顯見原告係以共有之意思，持續與被告陳冠 華共有系爭騎樓，此有原告歷年來房屋稅繳款書為證。又 原告將被告陳冠華103 年5 月14日庭呈之102 年就系爭騎 樓所在之房屋稅繳款書，與原告102 年就系爭騎樓所在房 屋之房屋稅繳款書相對照，並與卷附臺北市稅捐稽徵處房 屋稅稅籍證明書（下稱房屋稅藉證明書）之「層次」、「 面積」及「現值」欄位相比對，確認原告及被告陳冠華均 依持分比例繳納房屋稅，並非依房屋層次繳納，益證原告 及被告陳冠華均有依持分比例共有系爭騎樓之意思及行為 ，故歷年來均依系爭騎樓持分比例繳納房屋稅及地價稅。 此由原告何世軒及鄭何美惠、被告陳冠華102 年房屋稅繳 款書營業用房屋課稅現值為70,500元（一樓及系爭騎樓均 經稅局認定為供營業使用），恰為房屋稅藉證明書層次第 1 層現值60,100元及系爭騎樓現值10,400元之加總（60, 100 元+10,400 元=70,500 元），即可獲得證明。 ⑤另被告以系爭騎樓水電費均由其繳納，故系爭騎樓有分管 云云，然被告未提出證據以明，況系爭騎樓係遭被告黃升 力等4 人無權占用而為營業使用水、電等，否則本無用水 電之需求，至有關被告陳冠華提出之其他臺北市士林地政 事務所102 年7 月15日北市士地登字地00000000000 號函
及附件三臺北市士林區戶政事務所102 年7 月12日北市○ ○○○○0000000 0000號函、台北市政府士林地政事務所 覆函、系爭44號房屋及門牌照片等資料，無法否定系爭騎 樓登記為原告與被告陳冠華共有之事實。
⑥至被告陳冠華一再抗辯未出租系爭房屋騎樓予被告設攤營 業云云。惟查，經原告於102 年11月27日至系爭房屋騎樓 及系爭土地所在之現場勘查，華榮街之白線內土地，地主 不僅設置鐵鍊及木板互相區隔，並張貼明顯之「出租」廣 告，甚至在白線內土地地面貼上磁磚出租予店面擺放大型 招牌，華榮街房屋之騎樓柱子更張貼有「油炸類，禁止下 攤、女裝，禁止架L 型、電燈一盞收50元、電扇一支收50 元、請準時3 點遷出攤位」之羅列招租條件及配備價格之 廣告，是被告陳冠華辯稱未將系爭騎樓出租予被告設攤營 業使用，顯然有悖於華榮街現場之普遍存在事實、經驗法 則及論理法則，實不足採。況臺北市稅捐稽徵處士林分處 曾針對系爭騎樓部分發文，要求系爭房屋騎樓部分因有設 攤營業使用，非供公共使用，故應改按營業用稅率課徵房 屋稅，原告自此即依營業用稅率繳納系爭房屋騎樓之房屋 稅迄今。綜上，被告確實有無權將系爭騎樓出租被告黃升 力等4 人設置攤位營業之事實。
三、被告等人均聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，並分別答辯 如下：
（一）被告陳冠華部分：
（1）系爭44號房屋一、二樓本有分管事實存在，而騎樓屬一樓 分管之一部，供一樓住戶獨立使用，長年以來原告均不曾 異議，今原告主張被告無權占用系爭騎樓，應騰空遷讓返 還及請求返還不當得利云云，於法自屬無理，理由如下： ①系爭44號房屋共有人間有分管契約存在：按「共有物分管 之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使 用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有 人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所 ，即非不得認有默示分管契約之存在。」最高法院83年台 上字第1377號民事判決意旨參照。查系爭44號房屋之騎樓 、1 樓及2 樓於民國49年由原告何世軒之父何振添、母何 蔡愛及被告陳冠華之祖母陳嬌容集資分買，並約定尾款 4000 元 部分由陳嬌容支付並取得一樓及騎樓所有權，囿 於當時法令限制，未能將產權分別辦理登記（相關說明如 後2 ），故系爭房屋之騎樓、一樓及二樓仍登記為共有。 惟雙方間就系爭房屋有「一樓由陳家使用，二樓由何家使 用。」之分管合意存在，此由民國49年房屋買賣契約中不
動產標示處已記載「批明本房屋樓梯上下分開處應由乙方 (指建商) 負擔遮隱隔離及樓上樓下後路門增加網門各一 片，交給甲方( 指原告之父、母及被告之祖母) 。」等語 ，可證雙方有將一、二樓分隔使用之意。復原告之訴訟代 理人於本件103 年5 月14日言詞辯論之時，亦就系爭房屋 一、二樓迄今係與被告陳冠華分開使用部分不予爭執，應 可認系爭房屋共有人間，確有上開分管契約存在。 ②系爭建物於49年4 月18日建築完成，並為50年3 月2 日為 第一次登記之磚造二層建物，屬實施建築管理前建竣之早 期建物，然而台北市道路名牌暨門牌編釘辦法於62年7 月 6 日發布施行，始有門牌編釘之依據，故依當時戶政府規 定僅能申請邊釘一門牌號碼，且系爭建物之原始設計本為 供一戶持有、使用，因原、被告長輩合資且要求建商於構 造上、使用上加以區隔，始有分管狀態之存在。依系爭建 物之原始設計及使用權狀及當時之法令，實無從取得各自 獨立之門牌亦無可能辦理各別之所有權登記，按「區分所 有建物，區分所有權人得就其區分所有部分之權利，單獨 申請登記」69年01月23日修正土地登記規則第71條始定有 明文。本件系爭房屋係於50年為第一次建物所有權登記， 斯時尚未有區分所有單獨申請登記之制度，自無從就系爭 房屋一、二樓為區分所有之建物登記，合先敘明。又系爭 房屋於起造時，建商原係以「一棟二層樓建物」供一戶使 用，並為一單獨所有權為設計，出售時經買方（即何振添 、陳嬌容）之要求始將系爭房屋一樓、二樓於構造上、使 用上隔離，此由民國49年房屋買賣契約中不動產標示處已 記載「批明本房屋樓梯上下分開處應由乙方( 指建商) 負 擔遮隱隔離及樓上樓下後路門增加網門各一片，交給甲方 (指原告之父、母及被告之祖母) 。」等語，可茲為證。 次按內政部76年08月07日台內地字第524371號函謂：「… ，並經編訂有門牌，始得為區分所有建物登記之權利客體 。…」係針對土地登記規則第71條規定所為解釋函令。依 據該函之意旨，必須經編定有獨立之門牌號碼者，始得為 區分所有之建物登記。然查：系爭房屋於起造時，依據建 商設計及建築方式，應僅取得「一張使用執照」，在臺北 市道路命名及門牌編釘辦法施行前，亦僅得編釘一門牌。 從而系爭房屋之一樓、二樓，雖於後來實際上於使用構造 上有其獨立性，但50年第一次為建物所有權登記時，因僅 有「一張使用執照」而僅得編釘「一門牌號碼」，復此情 況於76年時依據上開內政部函示仍無法為區分所有權之登 記，其理甚明。至原告以100 年臺北市道路命名及門牌編
釘自治條例第11條修正說明「…四、早期建物（如早期四 層樓建物），其使用執照僅核准一戶，門牌僅編釘基本號 ，而各樓層均有獨立之權狀，對民眾而言，其對房屋之認 定實以權狀為重，甚少注意其使用執照是否已分戶，致其 他樓層所有權人持所有權狀至戶所辦理戶籍遷入時，因無 門牌而無法設籍，且領有所有權狀卻無法遷入，違反一般 民眾之認知，致民怨迭起。…」，辯稱早期建物仍可為單 獨之區分所有登記云云。然100 年時「各樓層得取得獨立 之權狀」，其理由係因「地籍測量實施規則」第288 條第 1 項於95年11月24日修正時，將原規定：「辦理建物分割 ，應以已辦畢所有權登記，法令並無禁止分割，及已經增 編門牌號，且其分割處已有定著可為分隔之樓地板或牆壁 之建物為限。」中「已經增編門牌號碼」之要件刪除，於 此之後「門牌號碼編釘」始與建物區分所有登記分離。何 振添與陳嬌容集資分買系爭建物，雖要求建商將一樓、二 樓隔離而具使用上、構造上之獨立性，然因50年間土地登 記規則尚未有區分所有登記制度，復早期建物原始設計僅 能取得「一張使用執照」及編釘「一門牌號碼」，又系爭 房地非屬一般四層樓公寓，原始設計即以各樓層分別使用 、分別所有為目的，依95年修正前地籍測量實施規則第 288 條第1 項規定，亦無法將各樓層分割辦理獨立之所有 權登記，致系爭建物無法按兩造集資分買之意思而為獨立 之登記。惟二人將系爭房屋一、二樓於使用上、構造上分 隔，即係基於兩造間「一樓由陳家使用，二樓由何家使用 」之分管協議，且自集資分買系爭房屋後，即按此分管協 議使用迄今，自不容後代子孫恣意否認之。
③另衡諸系爭房屋建築完成時期及當時交易習慣，騎樓應屬 「一樓」分管使用範圍之一部，故騎樓之管理使用為被告 之權限：按「…系爭大樓建築完成於六十六年間斯時公寓 大廈管理條例尚未公布，由一樓住戶專用一樓空地，乃當 時常見之交易習慣，及系爭大樓住戶使用一樓空地之現狀 等事實，認定系爭大樓各區分所有權人間有由一樓所有權 人分管使用一樓圍牆內空地之協議。則除各區分所有權人 間有特別約定外，解釋上，一樓所有權人分管該空地之使 用方法及限制之常態，似應依系爭大樓建成時相關法規或 交易習慣斷之，始符經驗及論理法則。…」最高法院98年 台上字第2112號民事判決意旨參照。查原告訴訟代理人於 本件103 年5 月14日言詞辯論就系爭房屋一、二樓分管狀 態並不爭執，雖主張然分管契約「與騎樓無關」云云，惟 按「本要點所稱騎樓，係指經指定在道路兩旁留設，自道
路境界線至建築物地面層外牆面之法定空地（間）」於92 年12月24日廢止前之臺北市騎樓使用管理要點第2 點定有 明文，查系爭騎樓於使用上不得設置任何障礙物之限制， 與法定空地不得設置固定設備及建築物之性質相同，且依 前揭要點之定義，騎樓既屬法定空地之一類型，依上開實 務見解所揭示「公寓大廈管理條例尚未公布前，一樓住戶 專用一樓空地，乃當時常見之交易習慣」意旨判斷，系爭 房屋之騎樓於民國49年間即有就一、二樓有分管協議，此 分管協議中「一樓由陳家使用」其範圍亦應包括一樓店面 前之騎樓。又按「…按分管契約，係指共有人間約定，各 自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，…，被上 訴人基於系爭分管契約，有權使用該一樓及騎樓，非無法 律上原因…」、「…共有人間就共有物之全部劃定範圍， 各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管 契約，尚非法不許…本件訴外人同○公司於出售翡○第國 大廈時，即與每一購買房屋者約定，系爭翡○第國大廈一 樓空地、騎樓地及停車位，由一樓住戶負責維護及管理使 用…乃上開分管契約並無違法或無效情事，則被告既已合 法取得系爭翡○第國大廈一樓之所有權，其即應有系爭大 廈一樓空地、騎樓地、停車位之合法使用權。…」最高法 院87年台上字第1861號民事判決及臺灣高雄地方法院87年 訴字第1357號民事判決意旨參照，顯見實務上均就共有人 以騎樓作為分管契約之標的予以承認，並非法所不許，自 無原告所稱騎樓由共有人一人單獨管理使用即違反論理法 則及經驗法則之情形。
④又查，系爭房屋坐落於華榮市場，自民國50年起，一樓及 二樓電表即分別架設不同位置，騎樓電燈電源原始設計即 與一樓電表相連，併計入一樓營業用電費用中，與華榮市 場內其他騎樓電燈設計及電費計算方式並無不同，此有被 告提出現場電表裝設照片可稽，且系爭房屋之二樓現並無 人居住亦無用電，於被告所拍攝騎樓電燈使用期間之影片 中，一樓電表係連續運轉計算用電度數，反觀二樓則靜止 不動，均可證系爭騎樓電費由一樓單獨負擔，其使用上與 一樓具有不可分之關係，顯見系爭騎樓確係一樓管理使用 範圍之一部。系爭房屋「一樓由陳家使用，二樓由何家使 用」之分管狀態，自民國49年迄今均未改變，歷時逾54 年，期間房屋水電費用均係一、二樓分別計算，騎樓部分 納入一樓使用範圍，由被告方單獨負擔，有一、二樓電表 可之為稽。依上開實務見解應認共有人就此使用狀態有「 默示」分管契約存在，其理至明。況系爭騎樓位於河川旁
低窪處，早年因該地區排水設施欠缺，每逢豪雨即受淹水 及淤泥堆積所據，進而阻礙系爭房屋一、二樓住戶出入通 行。然縱清除所需時間及成本甚高，被告仍基於分管契約 ，就騎樓部分單獨進行清潔、維護等管理工作，方使系爭 房屋一、二樓之住戶得以出入通行，故原告實非因分管契 約致進出住處遭受妨礙，反係因此而受有利益。 ⑤原告所稱歷年均依對系爭騎樓之持分比例繳納房屋稅云云 ，顯與事實不符，原告繼承系爭房屋後，拒絕給予稅單影 本，原告始申請將稅單分離：系爭房屋之房屋稅單，僅有 單張寄送予原告之父何振添一人，何振添告知被告之祖母 陳嬌容該期稅款中營業稅率所需負擔之金額，係因一樓店 面有營業行為所致，應由陳嬌容負擔，何振添則僅負擔住 家部分稅款，陳嬌容將應負擔之房屋稅給予何振添後，何 振添即給予陳嬌容稅單影本。詎料，何振添死亡後，由原 告繼承系爭房屋，原告向被告收取房屋稅卻拒絕給予稅單 影本。經多次要求，原告仍置之未理，被告不得已僅得於 89年申請將稅單按應有部分分離課徵，而未能再以先前雙 方約定方式繳納系爭房屋之全部營業稅率部分。綜上，二 造按應有部分繳納房屋稅，係89年分離後之事，在稅單分 離前，係按分管情形，由使用一樓店面之陳家繳納營業稅 部分，故原告辯稱係歷年來均依對系爭騎樓之持分比例繳 納房屋稅，顯見原告係以共有之意思，持續與被告共有騎 樓云云，顯與事實相悖，要無可採，若原告主張雙方於88 年前之房屋稅，係平均分擔，亦請原告負舉證責任。 ⑥又原告何世軒之母何蔡愛身為共有人之一，於民國77年死 亡前，亦曾居住於系爭房屋二樓數年，應知悉騎樓部分使 用情形，卻從未予以干涉或提出異議；況原告於民國100 年時未通知被告，即逕將其管理之二樓騎樓上方建物增建 加裝窗戶使用，顯見共有人就分管一、二樓之範圍，包括 騎樓土地之一樓、二樓空間，試問倘若雙方未有分管之合 意，各自占有管領之部分，相互容忍，互不干涉，豈得由 原告於騎樓之上自行增建之理，故原告指稱系爭房屋一、 二樓分開使用與騎樓無關等語，顯係自相矛盾，實不足為 採。
⑦綜上所述，參酌上開實務判決意旨，應可認本件系爭房屋 共有人間就系爭房屋之騎樓，屬分管契約中約定由一樓住 戶管理使用之一部，並無被告等無權占有之情形，故原告 主張被告等無權占有系爭騎樓，應騰空遷讓返還及請求返 還不當得利云云，於法自屬無理。
（2）被告陳冠華僅將一樓店面出租被告黃升力、張淵智、張淵
欽、張淵俊等人之被繼承人張詩昆使用，並未出租騎樓， 自無受有不當得利：
查本件被告陳冠華僅出租系爭房屋之一樓店面供張詩昆使 用，並未出租一樓騎樓部分，即無原告所指受有不當得利 。至張詩昆自民國61年起於○○區○○段○○段000 地號 上設有豬肉攤位，並無占用同小段502 地號土地，此有台 北市士林地政事務所土地複丈成果圖可茲參照。原告既係 主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立要件應負舉證責任，然1 、原告所舉原證12號照片 之告示，並未有「騎樓」出租之記載、原證13號照片內告 示記載內容「油炸類、禁止下攤、女裝、禁止架L 型、電 燈一盞收50元、電扇一支收50元、請準時3 點遷出攤位」 等語，亦僅向設攤者酌收電費，不足證明有騎樓出租乙事 。況縱認華榮市場內，一樓店面有向設攤者收取水電費用 ，此亦係因攤位就近向一樓店家借用水電設施所致，與騎 樓無涉。復本件被告陳冠華僅將一樓店面租予張詩昆供其 經營鞋店使用，已如前述。至張詩昆於系爭騎樓外擺設豬 肉攤位營業，該騎樓外之道路用地始為市場內最具商業價 值之地，而該攤位係面向道路招攬生意，並非面向騎樓， 至於其如何使用位於一樓店面與豬肉攤位間之騎樓，亦非 被告所可干涉。故原告所稱華榮市場內有由一樓店面出租 騎樓之經驗法則，亦僅有他人違法出租騎樓，不能據此推 論被告有違法出租乙節。另本件被告訴訟代理人表示原告 所提出原證二照片所示系爭騎樓遭一物占有，乃華榮市場 自治會所設置之廣播站，早已撤走許久，而原證十四照片 所示之絞肉機，則係被告於原告拍攝前暫時放置該處一、 二日。另原證九照片所示保麗龍箱及原證十四照片所示之 工作台，均係魚販所放置，並非被告所擺設。綜上可知， 系爭騎樓乃受他人所無權占有，依前揭實務見解判斷，被 告既非系爭騎樓之現實占有人，原告所請求之對象顯然有 所誤解。綜上，被告僅出租系爭房屋之一樓部分，並未出 租一樓騎樓部分，被告未就騎樓部分享有利益，被告既非 現在無權占有騎樓之人，亦無出租騎樓之事實，原告請求 被告返還騎樓及相當於租金之不當得利，顯然就請求之對 象有所誤解。
（3）退步言之，本件原告所主張被告應返還不當得利之金額， 係參酌台北市文林路附近攤位租金及水電費用，以單月6 萬元，平均單日2000元作為計算基礎，實於法無據，說明 如下： 1、一 般租金計算，係「面積」做為計算基礎， 而原告竟以「攤位數量」為計算基礎，稱系爭房屋之騎樓
擺設二個攤位，即有「兩倍租金」之獲利，並以作為本件 請求不當得利之金額，顯於法無據。又本件系爭房屋之騎 樓位處之華榮市場之攤商，非每日均有營業，原告主張以 每日2000元計算受有騎樓租金利益，亦與事實不符。是故 ，原告主張被告等應連帶返還無權占有系爭騎樓所設置二 攤位營業，以租金及水電費用平均單日2000元為單位，每 月營業30日計算，請求自102 年6 月25日之前五年之不當 得利，共360 萬元整，於法無據。
（二）被告黃升力、張淵智、張淵欽、張淵俊等人（兼張詩昆之 承受訴訟人）部分：被告等之被繼承人張詩昆於本件原告 起訴（ 即102 年8 月28日）後，於102 年10月29日辭世 ， 張詩昆僅係在系爭騎樓（坐落台北市○○區○○段○○ 段000 號地號上）前之地號同段426 號（訴外人蔡聰明與 員林鎮公所共有）之華榮街道路旁擺豬肉攤，並未占用系 爭騎樓，張詩昆為攤販協會合格會員，而擺攤之街道於65 年經台北市政府核准設立華榮市場，左右兩側在街道上用 白漆線劃定縱深皆為1.5 公尺之單位放置區供攤販擺設販 賣，中間街道留寬3 公尺供市集行人通行，張詩昆過世後 ，雖由被告即張詩昆之配偶黃升力繼續擺攤，然亦未占用 系爭騎樓，原告起訴狀提出102 年6 月間原證二照片拍得