臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度嘉簡字第250號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
何書喬
被 告 劉人銘
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年7月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人劉家聖積欠原告新臺幣（下同）150,732 元及其中57,113元自民國101年12月14日起至清償日止按年 息20%計算之利息，原告就前開債權業已取得本院101年度司 促字第16438號支付命令及確定證明書，並於102年10月23日 以上開支付命令為執行名義，向本院執行處聲請對劉家聖所 有坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000○0地號土地（下稱系爭土 地）強制執行，經本院以102年度司執字第37200號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）受理。被告於系爭執行事件中以 系爭土地第1順位抵押權人之地位，就68萬元及自95年6月30 日起至清償日止按年息5%計算之利息之債權金額聲明參與分 配，本院執行處於103年3月7日作成分配表(下稱系爭分配表 )，依系爭分配表所載，被告共計受償620,853元（含次序2 執行費4,967元、次序5第1順位抵押權615,886元），致原告 無任何可受分配之金額。惟被告聲請參與分配僅憑1紙款項 借用證（下稱系爭借用證），其上僅記載債權金額為68萬元 ，此外並無任何債權憑證或匯款資料為據，難認被告與劉家 聖間確有抵押債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權設 定應不生效力，爰依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法 第41條之規定提起本訴，請求就系爭分配表中被告所受分配 金額予以剔除等語，並聲明：系爭分配表次序2、5被告受分 配之執行費4,947元及第1順位抵押債權615, 866元應予剔除 ，不列入分配。
二、被告則以：
㈠債權人對於分配表聲明異議，應依強制執行法第39條至第41 條所規定之程序為之，然原告並未舉證證明其已依上開規定 向執行法院提出書狀、聲明異議，及執行法院已依前開規定 之程序處理，致其異議未終結，而得向法院對被告提起分配 表異議之訴，原告提起本件訴訟顯於法不合。
㈡劉家聖因工作關係需週轉資金而於88年間向被告借款35萬元 ，雙方約定利息為月利8厘，按月結算，倘劉家聖遲付利息 ，則將以前遲付之利息滾入原本計算。被告交付借款35萬元 後，劉家聖無力償還，被告為保障前開借款本金及利息債權 而於91年3月10日與劉家聖簽定抵押權設定契約書，將劉家 聖所有之系爭土地設定本金最高限額70萬元之抵押權予被告 （下稱系爭抵押權）。系爭抵押權設定後，劉家聖仍未清償 借款，迄至92年12月6日已積欠本息合計54萬元，遂由劉家 聖簽立1張金額54萬元之款項借用證交付被告，以證明欠款 數額。復至95年6月30日止，劉家聖積欠之本息合計達 683,902元，被告遂要求劉家聖簽立系爭68萬元之款項借用 證，以證明欠款數額，並將前開54萬元之款項借用證返還劉 家聖。劉家聖迄今尚未償還欠款，是系爭抵押權所擔保之債 權確實存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張其為劉家聖之債權人，持支付命令對劉家聖所有系 爭土地聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，被告於 系爭執行事件中以系爭土地第1順位抵押權人之地位，就68 萬元及自95年6月30日起至清償日止按年息5%計算之利息之 債權金額聲明參與分配，本院執行處已於103年3月7日作成 系爭分配表，被告共計受償620,853元（含次序2執行費 4,967元、次序5第1順位抵押權615,886元），原告則無任何 可受分配之金額等情，業據其提出民事聲明參與分配狀、系 爭款項借用證、系爭分配表、本院101年度司促字第16438號 支付命令及確定證明書、系爭土地登記第二類謄本之影本為 證，並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，且為 被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告與劉家聖所設定之系爭抵押權擔保之債權不 存在，系爭抵押權之設定亦不生效力，其得依法提起分配表 異議之訴等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之 爭點厥為：㈠原告提起本訴，程序上是否合法？㈡系爭抵押 權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
㈠原告提起本訴，程序上是否合法？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當， 而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或 同意者，應即更正分配表而為分配。依前條第一項更正之分 配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。 前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，
視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通 知聲明異議人。分配表異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法 院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明 者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條 、第40條第1項、第41條、第41條第1項前段、第3項分別定 有明文。
⒉經查，原告為系爭執行事件之債權人，執行法院於103年3月 7日做成系爭分配表後，原訂於103年4月16日實施分配，原 告於103年3月25日具狀聲明異議，對系爭分配表所載被告應 受分配之第5次序第1順位抵押債權不同意，執行法院雖未待 被告於分配期日到場表示意見，亦未將原告之異議通知被告 表示意見，即逕行通知原告向法院提起分配表異議之訴，惟 原告於收受執行法院限期起訴之命令後，已於103年4月21 日提起本件訴訟，並於同年月28日向執行法院提出起訴證明 等情，業經本院調取系爭系爭執行事件卷宗核閱屬實。而被 告於本件訴訟中，已向本院表示反對原告在執行法院之聲明 異議，堪認上開執行程序上之瑕疵業已補正，則原告提起本 件分配表異議之訴，程序上並無不合，被告指摘原告未依強 制執行法相關程序規定提起本訴云云，尚嫌無據。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度臺上字 第904號判決意旨參照）。又最高限額抵押權，係指所有人 提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在 已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，故此 種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發 生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。準 此，最高限額抵押於抵押權成立時，可不必先有債權存在， 如最高限額抵押權人於執行程序中參與分配時，其他債權人 否認該最高限額抵押權有擔保之債權存在，則抵押權人對於 擔保債權存在之有利事實，即應負舉證之責。本件原告以受 分配之債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴，即含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，被告則主張其對劉家聖具 有68萬元之債權存在，則應先由被告就該債權關係存在之積 極事實負舉證責任。
⒉經查，被告辯稱劉家聖曾於88年間向其借款35萬元，雙方約 定月利8厘，按月結算，劉家聖於91年間為擔保前開借款本 金及利息而以系爭土地設定系爭抵押權予被告，迄至92年12 月6日劉家聖已積欠本息54萬元，至95年6月30日則累計積欠 本息達68萬元等語，業據被告提出劉家聖借款與開立借用證 明細表、系爭68萬元之借用證、土地所有權狀、他項權利證 明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、客戶歷史交易清 單為證，觀諸前開歷史交易清單，足見被告確曾於88年1月 18日提款35萬元，而前開明細表及系爭68萬元借用證所載利 息計算方式與累積欠款數額，經計算後亦與被告所辯月利8 厘（即每月利息0.8%）、累計至95年6月30日已積欠68萬元 等情相符；又證人劉家聖具結證稱：我當初向被告借錢35萬 元，當時我到被告家裡，被告的太太也在家，被告交付1疊 每張面額1,000元的現金鈔票給我，後來我生意失敗，本金 加計利息都未清償，所以在91年設定系爭抵押權給被告，利 息算式是被告算給我的，54萬元的款項借用證是之前累積下 來本息的金額，因為已經設定抵押，所以被告在寫68萬元借 用證時，就把54萬元的款項借用證還我，68萬元的款項借用 證是因為設定抵押權時就已經欠被告68萬元等語（見本院 103年5月26日言詞辯論筆錄），並提出利息算式2紙、54萬 元款項借用證及系爭68萬元之借用證各1紙為證，依證人劉 家聖所述之借款時間、金額、地點及交付方式，核與被告所 述其在家中交付35萬元給劉家聖，均為面額1,000元之鈔票 ，當時被告太太亦在場等情一致（見本院103年5月26日言詞 辯論筆錄），而證人劉家聖所留存之利息算式2紙及54萬元 款項借用證，其上所載利息計算方式與欠款數額，亦與被告 前開所辯情節吻合，則被告辯稱其曾交付借款35萬元予劉家 聖，並為擔保該借款本金及嗣後發生之利息而設定系爭抵押 權等情，堪信屬實。原告雖主張被告所提歷史交易清單所示 提領35萬元之時間，與設定系爭抵押權之時間已相距3年多 ，且系爭借用證及證人劉家聖所提利息算式所載之約定利息 均為8厘，然被告於系爭執行事件聲明參與分配時卻以年息 百分之5計算利息，於土地建築改良物抵押權設定契約書上 卻又記載以利息依照各個債務契約所約定之利息計算，前後 不一致云云。惟最高限額抵押權所擔保之債權本即包含一定 金額限度內已發生及將來可能發生之債權，則被告於88年間 借款35萬元予劉家聖，嗣於91年間始為擔保已發生本金及利 息債權，及將來繼續發生之利息債權而與劉家聖設定系爭抵 押權，本屬設定最高限額抵押權所容許之情形，且被告所述 之累計欠款時間、數額，亦與客觀證據相符，已如前述，自
不能以被告於借款予劉家聖3年後始設定系爭抵押權乙情， 遽論渠等間有何虛偽設定抵押權所或所擔保債權不存在之情 事；而消費借貸法律關係之當事人間原約定較高之利息，嗣 後債權人僅向債務人請求以較低之利息計算應清償之債務數 額，亦非法所不許，且並無違背常情，則本件被告與劉家聖 於借款之初雖約定以月利8厘計算利息，並於抵押權設定契 約書上記載利息依照各個債務契約所約定之利息計算，亦即 以雙方借款時所約定之月利8厘即年息百分之9.6計算利息， 嗣被告於聲明參與分配時僅以較低之法定利率即年息百分之 5請求清償，當無不可，亦無從以此推論系爭抵押權所擔保 之債權不存在。綜合上情，被告就系爭抵押權所擔保之借款 債權存在乙節，已盡舉證之責任，而原告僅空言主張系爭抵 押權所擔保債權不存在，並未提出任何反證以佐其說，即不 能採信。
五、綜上所述，系爭抵押權係為擔保被告與劉家聖間借款債權而 設立，且該借款債權確實存在，從而，原告以被告與劉家聖 間並無抵押債權存在為由，請求剔除系爭分配表中被告所受 分配金額，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 黃逸寧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 陳慶時
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