臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度雄聲字第7號
聲 請 人 羅異萍
相 對 人 余丞茵
相 對 人 王慶霞
上列聲請人對於本院103 年度雄再小第1 號遲誤抗告期間，聲請
回復原狀事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前對本院102 年雄小字第2938號確定 判決提出再審，經本院分案103 年雄再小字第1 號審理，嗣 本院103 年雄再小字第1 號駁回再審之裁定於民國103 年5 月16日，以寄存送達之方式送達聲請人，但聲請人並未接獲 郵件招領通知，聲請人係於103 年6 月11日向本院服務處及 本股書記官查詢，始知該裁定寄存草衙派出所，而於當日向 草衙派出所領取該裁定，因而遲誤抗告期間，爰依民事訴訟 法第164 條之規定，聲請回復原狀等語。
二、按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」 、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」、「 送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治 或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人 住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該 送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄 存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄 存機關應保存二個月。」民事訴訟法第136 條第1 項、第 137 條第1 項、第138 條，分別定有明文。又民事訴訟法第 138 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或 警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事 務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前 往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還 原送達法院，於送達之效力均無影響（89年度台聲字第13號 裁判意旨參照）。經查：本院103 年度雄再小字第1 號裁定 ，係依聲請人之「民事再審聲請狀」所載之地址即「高雄市 前鎮區○○街0 巷0 號3 樓」送達，因未獲會晤聲請人本人 亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃於103 年5 月16 日將應送達文書寄存於高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出 所，並作成送達通知書2 份，1 份粘貼於聲請人門首，以為 寄存送達，另1 份置於該送達處所適當位置以為送達等情， 有聲請人之民事再審聲請狀、本院送達證書各1 份（見本院
103 年雄再小字第1 號卷第3 頁、第21頁）可證，足以認定 。且依上開規定及說明，聲請人究於何時前往領取應受送達 之文書，均不影響寄存送達之效力，均自寄存之日起，經10 日發生送達效力，並開始起算不變期間。至聲請人雖以送達 人並未依上開規定作成送達通知書2 份，1 份粘貼於聲請人 門首，以為寄存送達，另1 份置於該送達處所適當位置以為 送達云云。惟按民事訴訟法第355 條第1 項規定，文書依其 程式及意旨得認作公文書者，推定其形式上真正。而送達人 按照定式作成之送達證書為公文書，就其所記載之事項除有 反證外，應認為為真實（最高法院22年上字第918 號、30年 抗字第627 號）。經查，送達人已作成送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住所門首，另1 份置於該送達處所適當 位置以為送達等情，有該支付命送送達證書1 紙（見本院 103 年雄再小字第1 號卷第21頁）可證，足以認定。異議人 並未提出任何證據，僅空言執前詞主張送達人並未依法作成 送達通知書2 份粘貼及置於適當位置云云，自無可取。三、按「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由， 遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀 。前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項之規定，聲 請回復原狀。遲誤不變期間已逾一年者，不得聲請回復原狀 。」民事訴訟法第164 條，定有明文。又聲請回復原狀，依 民事訴訟法第164 條第1 項規定，限於當事人或代理人，因 天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之 。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為 限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免 之事由，方足當之（最高法院87年度台聲第366 號裁定意旨 參照）。經查，本院103 年雄再小字第1 號裁定係依民事訴 訟法第138 條規定寄存送達，業如前述，聲請人是否實際領 取，並不影響寄存送達之效力，仍應依寄存送達之日起算抗 告期間，縱聲請人實際領取期間，已逾抗告期間，乃法律規 定所致。且本院103 年度雄再小字第1 號裁定，係依聲請人 之「民事再審聲請狀」所載之地址即「高雄市前鎮區○○街 0 巷0 號3 樓」送達，因未獲會晤聲請人本人亦無受領文書 之同居人或受僱人，始為寄存送達，且送達人已作成送達通 知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住所門首，另1 份置於該 送達處所適當位置以為送達等情，均如前述，則聲請人未於 抗告期間內領取上揭裁定，並非不可歸責於聲請人之事由所 致，聲請人聲請回復原狀，顯無理由，應予駁回。四、另本件聲請人因遲誤抗告期間而聲請回復原狀，並未依民事 訴訟法第165 條第3 項「聲請回復原狀，應同時補行期間內
應為之訴訟行為。」之規定，同時補行應為之訴訟行為，惟 本件聲請回復原狀，並無理由，已如前述，是聲請人是否補 正同時補行應為之訴訟行為之要件，均無礙於本院對於本件 聲請回復原狀之裁判結果，併為說明。
五、據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法166 條第1 項 前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
高雄簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告須裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書 記 官 蔡淑貞