臺灣臺中地方法院民事判決 103年度豐簡字第104號
原 告 陳賴蘭香
訴訟代理人 楊志航律師
複 代 理人 歐連中
被 告 林邱秀春
訴訟代理人 林囍妹
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國103年6月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地上如附圖所示面積280平方公尺之地上物剷除，並將土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、原告主張坐落臺中市○○區○○段000地號土地、面積280平 方公尺（下稱系爭土地）係屬原住民保留地，為中華民國所 有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，原告為 泰雅族山地原住民，依法取得系爭土地之耕作權，並完成耕 作權登記。然系爭土地卻遭被告全部無權占用，於其上種植 甜柿果樹，妨礙原告權利之行使。又山坡地保育利用條例第 37條既已明定原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發 管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命 令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕 作權，自屬法律所規定之物權，且屬用益物權之ㄧ種，是原 告自得依民法第767條第2項規定，請求被告返還無權占用之 土地等語。爰先位聲明請求：被告應將系爭土地如附圖所示 面積280平方公尺之果樹甜柿、鐵架錏管等地上物剷除，並 將土地返還原告。又原告與系爭土地所有權人中華民國間， 就系爭土地既訂有耕作權契約，中華民國即負有交付系爭土 地予原告使用之義務，原告對中華民國亦有債權契約關係存 在，而系爭土地現既遭被告無權占有，則中華民國本有排除 侵害之義務，其怠於行使，依民法第242條、第767條第1項 規定，原告自得本於與中華民國間耕作權契約債權，代位行 使中華民國之所有權，並代位受領。另備位聲明請求：被告 應將系爭土地如附圖所示面積280平方公尺之果樹甜柿、鐵 架錏管等地上物剷除，並將土地返還中華民國，且由原告代 為受領。
二、被告抗辯略稱：系爭土地係隔壁地主即訴外人田玉粉轉讓其 耕作數10年，原告並無耕作系爭土地，其自不得取得系爭土 地之耕作權等語。
三、本件原告主張系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有 ，由原民會管理，而原告為泰雅族山地原住民，就系爭土地 已取得耕作權登記。被告則在如附圖所示面積280平方公尺 之系爭土地上種植果樹甜柿及搭建鐵架錏管等地上物，占有 使用全部系爭土地等情，業據原告提出系爭土地登記第一類 謄本、戶籍謄本等件為證，且經本院會同臺中市東勢地政事 務所於民國103年5月16日到場勘測屬實，有本院勘驗筆錄暨 臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑，被告對此 亦不爭執，此部分堪信為真實。惟被告另否認其係無權占用 系爭土地，且以前開情詞辯解。是本件主要爭點厥為，被告 就系爭土地是否有合法占有權源？申言之，本件原告請求被 告應拆除系爭土地上之地上物，並返還或代位受領返還系爭 土地，是否有理由？
四、經查：
㈠按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。行政程序法第92條第1項定有明文。而有瑕疵之行 政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分 」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任 何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機 關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤 銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以 該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵 重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕 予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法 院仍不得逕予認定該處分為無效。其中所謂「重大明顯」， 係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明 顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅 為「得撤銷」。
㈡本件原告係於93年2月9日向和平區公所申請並完成系爭土地 耕作權設定登記，因而取得系爭土地耕作權，此有前揭系爭 土地登記第一類謄本及臺中市東勢地政事務所103年5月22日 中東地一字第0000000000號函及臺中市○○區○○000○0○ 0○○○區○○○○0000000000號函檢附相關資料附可佐。 則該耕作權設定登記係由和平區公所本於職權，所為決定原 告取得系爭土地耕作權之公法上事件，使原告取得系爭土地 耕作權等法律效果之單方行政行為，屬行政處分。被告雖抗 辯：系爭土地係由訴外人田玉粉讓與被告耕作多年，種植甜 柿，原告並無實際耕作系爭土地，應無取得耕作權等語，且 經傳訊證人田玉粉到庭證稱：系爭土地原係由伊公公及伊耕
作多年後，始轉讓與被告耕作數10年等語。然上開處分有無 被告所稱瑕疵，未達任何人一望即知之重大程度，尚須進行 實質審查方可確定，故非無效，而在有權機關或法院撤銷前 ，本院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎，非得逕否認其 效力。而該登記處分既載明原告為系爭土地耕作權人，即得 本於耕作權登記之效力排除侵害。故被告所辯：原告應無取 得系爭土地耕作權云云，自不足為憑。
㈢又依原住民保留地開發管理辦法第17條規定：「依本辦法取 得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經 查屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當 地登記機關申請辦理所有權移轉登記」。查系爭土地之耕作 權登記謄本上雖載明「存續期間自93年2月5日至98年2月4日 」，其期間雖已屆滿，然耕作權人仍得以上開辦法第17條規 定辦理耕作期間屆滿之所有權移轉登記，此亦有上揭和平區 公所函文可憑，足見該存續期間之屆滿，乃為系爭土地之耕 作權人即原告取得請求辦理所有權移轉登記之條件與限制， 並非該存續期間屆滿後，系爭土地登記之耕作權即當然消滅 至明。
㈣次按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有 明文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他 法律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所 規定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民 法第757條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一 者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕 作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作 之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧 用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供 農作、養殖或畜牧使用之土地，為原住民保留地開發管理辦 法第8條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾 完竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農 牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並 供農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為 土地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記， 可認係民法物權編以外依原住民保留地開發管理辦法所規定 之物權。況民法物權編於99年2月3日增訂農用權章，其中第 850條之1規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養 殖、畜牧、種植竹木或保育之權。而原住民保留地開發管理 辦法所稱耕作權，依該法第8條之規定，係利用土地從事耕 作、農牧、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均 需以登記為權利取得要件，更無否定原住民依原住民保留地
開發管理辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，原住 民保留地開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2 項所稱所有權以外之物權。
㈤另按所有權人對於對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之。對於妨害其所有權者。得請求除去之。有妨害所有 權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權 ，準用之。民法第767條定有明文。承上所述，原住民保留 地開發管理辦法所規定之耕作權屬民法第767條第2項所稱物 權，本件原告仍為系爭土地豋記之耕作權人，而被告係自田 玉粉處受讓系爭土地而耕作，雖如前述，惟上開讓渡性質上 僅具有債權契約之效力，則依債權契約相對性原則，僅於契 約當事人間發生效力，對於第三人即原告則不生任何效力， 自難謂原告有何應受拘束而繼受之義務可言。準此，被告自 不得據上開讓渡對抗原告，而謂其係有權占用系爭土地。則 如附圖所示面積280平方公尺系爭土地上之地上物（果樹甜 柿、鐵架錏管），為被告所有及無權占用，對原告系爭土地 耕作權之行使有所妨害，原告身為系爭土地之耕作權人，依 前述民法第767條第2項規定，請求被告應將系爭土地上如附 圖所示面積280平方公尺之地上物（果樹甜柿、鐵架錏管） 鏟除，並將上開占用土地返還原告，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第767條第2項規定之法律關係，先位 請求被告應將系爭土地上如附圖所示面積280平方公尺之地 上物（果樹甜柿、鐵架錏管）剷除，並將土地返還原告，為 有理由，應予准許。又當事人提起預備合併之訴，係以先位 之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法 院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就 備位之訴為裁判。原告所提上開先位之訴，既為有理由，依 上說明，本院自毋庸再就原告依據民法第242條、第767條第 1項規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。
六、再本件原告勝訴判決，係依民事訴訟法第427條第1項規定適 用簡易訴訟程序，所為被告敗訴部分判決，應適用民事訴訟 法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第43 6條第2項、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 黃文進
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 楊金池