臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第33號
原 告 鄭壽南
蔡秀蘭
上列二人
訴訟代理人 柯尊仁律師
被 告 南山人壽保險股份有限公司
法定代理人 郭文德
訴訟代理人 張亞婷律師
楊曉邦律師
張倪羚律師
談虎律師
江明道
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（
99年度附民字第198 號），經刑事庭移送前來，本院於民國103
年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應與郭文祥連帶給付原告鄭壽南新台幣捌拾柒萬伍仟壹佰陸拾捌元、應與郭文祥連帶給付原告蔡秀蘭新台幣貳佰叁拾壹萬叁仟肆佰伍拾玖元，及均自民國九十九年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告鄭壽南負擔百分之十，由原告蔡秀蘭負擔百分之三十二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告鄭壽南、蔡秀蘭分別以新台幣貳拾玖萬元、新台幣柒拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新台幣捌拾柒萬伍仟壹佰陸拾捌元、新台幣貳佰叁拾壹萬叁仟肆佰伍拾玖元為原告鄭壽南、蔡秀蘭預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人郭文祥自民國93年起至96年止，任職被告 南山人壽保險股份有限公司（下稱被告）區經理期間，意圖 為自己或他人不法之所有，向原告佯稱：被告推出1 年期至 6 年期之定存單優惠專案，即儲蓄分紅終身保險（下稱系爭 商品），投資人每年至少可以獲取年息3.5%至20% 不等之紅 利云云，致原告2 人均信以為真，於附表一「送金單」所載 日期，分別交付附表一「刑案認定實付金額」欄所載之現金 予郭文祥，購買系爭商品。郭文祥收受原告上開款項後，在 被告印製之空白送金單第1 聯填載如附表一所示之送金單， 復偽冒被告名義，製作如附表一所示之商品說明書，上載原 告購買金額、利率、投資人基本資料、領息及本金回贖方式
，將該送金單及計畫書交付原告為憑，另自其上開收取之款 項挪支部分，以原告鄭壽南、蔡秀蘭之名義，向被告南山人 壽公司購買保險，藉以提高其業績（以下合稱系爭事件）。 嗣於97年9 月間因逢金融危機，被告美國母公司AIG 集團傳 出財務危機，原告乃向被告查詢，始悉受騙。原告鄭壽南、 蔡秀蘭分別因系爭事件受有損失150 萬元、410 萬元，又被 告為郭文祥之僱用人，依民法第184 條、第188 條規定，應 與郭文祥連帶負損害之責等語。並聲明求為判決：㈠被告應 與郭文祥連帶給付原告鄭壽南150 萬元、應與郭文祥連帶給 付原告蔡秀蘭410 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：郭文祥固為被告所約聘之保險業務員；然依據保 險法第8 條之1 規定，以保險業務員之行為屬於保險招攬之 行為，方得認屬於執行職務之行為。本件原告起訴事實係主 張郭文祥違法販售定存單，並非保險商品，則郭文祥縱有違 法以被告名義對外招攬定存單之行為，尚非屬保險業務員招 攬保險之職務範圍，而係違反銀行法之非法吸金行為，與執 行被告職務無關，且被告與郭文祥之間係保險承攬關係，被 告非郭文祥之「僱用人」，自不負民法第188 條第1 項之侵 權行為連帶賠償責任。又原告蔡秀蘭與鄭壽南分別為郭文祥 之阿姨及姨丈，郭文祥於刑案審理稱有向原告等借名投保之 情形，顯見原告等有授權郭文詳代為簽名投保之事實，又原 告在被告投保紀錄高達49筆，亦曾在國泰人壽、新光人壽均 有投保，為投保經驗及社會歷練均豐富之人，然觀諸原告提 出之附表一所示之送金單、商品說明書（南山歡喜年年儲蓄 專案、南山三年期儲蓄專案、六年期優惠儲蓄單、六年期優 惠存款專案、南山歡喜年年儲蓄專案）等，對於保險契約應 具備之基本要素，如保險利益、保險事故、保險期間、保險 金額等均付之闕如，反而僅記載定存金額、定存期數、存入 本金及利息等定期存款契約用語，原告等當可輕易辨識系爭 優惠定存方案並非壽險公司所銷售之保險商品，其等是否確 受郭文祥之詐騙致損害，已非無疑。另民法第184 條第1 項 前段、後段及第2 項分屬三個獨立之侵權行為類型，原告未 具體說明依上開三種其中哪一種侵權行為類型為請求，且郭 文祥系爭事件所為究竟係犯銀行法之非法收受存款罪，抑或 是犯詐欺取財罪，尚有未明，兩者是否均屬民法第184 條所 列之侵權行為態樣，亦有可疑。再者，原告主張交付合計高 達560 萬元款項予郭文祥，卻未提出任何匯款予郭文祥之匯 款紀錄，與交易常情有違，且其提出之提款資料，或非要保
人名義，或與送金單金額不符或與送金單日期不符，其真實 性已有可疑。縱認原告上開主張屬實，原告鄭壽南於刑案審 理時坦承第一次投保躉繳100 萬元保險時，有拿到退佣2 萬 餘元，有自郭文祥受領退佣金219,835 元等語，復徵諸郭文 祥曾於95年4 月3 日匯款10,017元、96年6 月5 日匯款 15,017元、96年7 月4 日匯款5,567 元、96年9 月17日匯款 917 元、96年10月4 日匯款6,017 元、96年10月15日匯款 917 元、96年11月12日匯款10,917元、96年12月14日匯款 20,917元、96年12月27日匯款3,517 元、97年2 月14日匯款 7,700 元、97年3 月17日匯款11,000元、97年4 月14日匯款 2,717 元、97年5 月20日匯款20,017元、97年6 月18日匯款 20,010元、97年7 月22日匯款6,017 元、97年8 月18日匯款 6,010 元至原告蔡秀蘭名下郵局00000000000000號帳戶（合 計匯款147,274 元），上開金額均應自原告所請求之金額中 扣除，況本件原告係因貪圖與本金顯不相當之高額利息，而 向郭文祥購買系爭商品，對於損害之發生，與有過失等語置 辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人郭文祥自88年4 月30日起至97年10月14日止，任職 被告先後擔任業務員、業務襄理，並自90年10月1 日起晉 升為被告高雄分公司千福通訊處業務經理。
（二）附表一所示之送金單確為被告製印而授權業務員填載之送 金單。
四、本件爭點：
（一）訴外人郭文祥是否向原告佯稱被告推出如附表一商品說明 書所載之商品，致原告誤信為真，分別交付如附表一「刑 案認定實付金額」欄所示之現金予郭文祥？
（二）被告應否依民法第188 條第1 項前段規定，與郭文祥負連 帶賠償責任？
（三）原告是否與有過失？
（五）被告得主張損益相抵之金額？原告得請求被告與郭文祥連 帶賠償之金額？
五、得心證理由
（一）訴外人郭文祥確向原告佯稱被告推出如附表一商品說明書 所載商品，致其誤信為真，分別交付如附表一「本院認定 實付金額」欄所示之現金予郭文祥
1.訴外人郭文祥自92年間起明知被告並無推出定存方案之金 融商品，僅有6 、10或20年期之儲蓄型保險商品，竟自92 年間起，藉由被告之保險業務員身份，私以1-6 年短期型
儲蓄商品為經營方式收受存款，分別向其親友（包括原告 ）及透過有犯意聯絡之郭珮琪或不知情之邱麗華轉介，向 不特定人之要保人佯稱被告有推出1 年期至6 年期不等之 定存單優惠專案，可獲取按本金年息自3.5 ％至20％計算 不等之利息（利率高低以當時郭文祥是否有返還本金、利 息之壓力而作不同調整；惟實際給付利率為年息2.3 ％至 46.08 ％不等），復以高退佣、可隨時解約等話術，俟要 保人因此陷於錯誤以匯款或交付現金之方式購買該商品， 郭文祥便自行向通訊處或利用由不知情之任職被告之業務 員莊宜帆提供其上蓋有總經理「陳潤霖」印文之空白送金 單後，將之第一聯撕下，填具要保人指定之要保人與被保 險人及所購買定存單金額暨金錢給付方式，或有註記其與 要保人約定之年利率，購買年限、領息及到期回贖金額， 並偽填公司保單產品之型號後之第一聯送金單，即在業務 員欄內自行填寫自己署名或填寫經旗下業務員邱麗華、陳 建順、林志曉、蘇雅惠、蘇玉琴、蘇淑惠、蘇信富、蘇美 珍等人同意並授權郭文祥填載擔任掛名業務員之署名或由 交由郭珮琪自己填寫其本人署名後，即分別由郭文祥或由 郭珮琪交付各該送金單予要保人收執，嗣郭文祥復再依各 購買之內容製發明細單據，該明細單據上記載購買金額、 年利率、要保人基本資料，領息及本金回贖方式而製作成 1 至6 年期不等之定存單優惠專案之定存計畫明細，而後 將其偽造被告之送金單第一聯及商品說明書等交予要保人 收執，以此方式作為日後給付利息、贖回保險儲蓄金之方 式，藉取信要保人，致要保人陷於錯誤，依約給付定存金 予郭文祥或郭珮琪，郭珮琪俟將所得保險定存金轉匯予郭 文祥，郭文祥以此方式收受詐得之款項合計高達 250,940,122 元（包括本件原告主張遭騙金額560 萬元） 等行為，經本院刑事庭以98年重訴字第62號刑事判決，判 決郭文祥共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀 行業務罪（集合犯僅論一罪），處有期徒刑7 年6 月，嗣 郭文祥提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度金 上重訴字第4 號刑事判決，撤銷一審判決，認郭文祥向原 告詐騙如附表一「刑事判決認定實付」欄所示之款項，均 構成行使變造私文書罪，其中附表一編號3 至6 部分，與 郭文祥於95年7 月1 日之前以相同手法所為之詐騙行為， 合併論一次連續行使變造私文書罪；其餘郭文祥向原告鄭 壽南詐騙如附表一編號1 至2 所示行為、向原告蔡秀蘭詐 騙如附表一7 至10所示行為，則各以接續犯，分別僅論一 次行使變造私文書罪。換言之，郭文祥本件詐騙原告之行
為，第二審刑事案件，合計判郭文祥3 次行使變造私文書 罪（1 次連續行使變造私文書罪、2 次行使變造私文書罪 ），嗣郭文祥仍不服提起上訴，目前繫屬最高法院中，有 上開判決附卷足核。
2.原告主張郭文祥向其佯稱被告推出附表一商品說明書所載 商品，致其誤信為真，分別交付如附表一「刑案認定實付 金額」欄所示之現金予郭文祥購買各該儲蓄商品等語，核 與其提出如附表一所示之送金單、商品說明書、變造保單 及提領現金之證據大致相符，且為訴外人郭文祥於刑事案 件警詢、審理及本院民事事件審理時均坦承明確。再參以 原告蔡秀蘭與鄭壽南分別為郭文祥之阿姨及姨丈，若非確 遭郭文祥詐騙受有鉅額之損失，當無違反人倫情誼，對郭 文祥提起刑事告訴（警七卷第372 反面），使郭文祥遭判 刑之理？訴外人郭文祥更不可能意圖使原告可向被告求償 ，而虛偽在刑事案件坦承上開詐騙原告之情事，徒增其刑 事罪責，足認郭文祥確曾向原告佯稱被告推出附表一商品 說明書所載之商品，使原告誤信為真，分別於附表一送金 單所示之日期交付現金予郭文祥（實際交付之金額詳下述 ），堪予認定。
3.然原告主張實際交付郭文祥之現金如附表一「刑案認定實 付金額」欄所示乙情，就附表一編號3 至7 、10送金單所 載之金額與商品說明書記載「存入本金」之金額相同，核 與原告主張附表一編號3 至7 、10交付之金額一致，是原 告此部分主張，堪信為真實。至於附表一編號1 、2 、8 、9 送金單之金額（分別為100 萬、50萬、50萬、50萬） 與商品說明書記載「存入本金」之金額（分別為98萬、49 萬、48萬、49萬）則有未符，本院審酌附表一編號2 、8 、9 「其他證據」欄所載提領現金之數額分別為49萬元、 48萬760 元、49萬元，與各該商品說明書「存入本金」之 金額較為吻合，而未達各該送金單之金額，故認原告附表 一1 、2 、8 、9 實際交付之款項，應以各該商品說明書 「存入本金」之金額為準。準此，原告實際交付郭文祥之 金額，如附表一「本院認定實付金額」欄所載，應堪認定 。
4.再者，郭文祥所為系爭事件，刑事判決第一審認為犯銀行 法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，第二審改 判為犯行使變造私文書罪，已如前述，均核屬民法第184 條第1 項後段之故意以背於善良風俗之方法，加損害於原 告。從而，原告依民法第184 條第1 項後段規定，請求郭 文祥負損害賠償責任，即屬有據。
（二）被告應對郭文祥所為系爭事件，依民法第188 條第1 項前 段規定，與郭文祥連帶賠償原告
1.按民法第188 條第1 項所謂受僱人，不以僱傭契約所稱之 受僱人為限，若在客觀上被他人使用，為之服勞務而受其 監督者，即足稱之；又該條規定僱用人之連帶賠償責任， 係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無 實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者 為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者， 均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他 人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認 其人為該他人之受僱人；僱用人藉使用受僱人而擴張其活 動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所 執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保 護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之 外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人應依民法第188 條 第一項規定與受僱人負連帶賠償責任（最高法院57年台上 字第1663號判例、88年度台上字第2618號判決、98年度台 上字第763 號裁判意旨可資參照）。再觀諸保險法第148 條之3 授權金管會訂定之保險業招攬及核保理賠辦法第2 條「本辦法所稱保險業招攬人員，指下列人員：一、保險 業從事保險招攬之業務人員。二、為保險業從事保險招攬 之保險代理人及其業務員」、第5 條「保險業應建立其內 部之招攬、核保及理賠處理制度及程序」、第6 條第1 項 「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應 包含並明定下列事項：一、保險業從事保險招攬之業務人 員資格、招攬險種、在職訓練、獎懲及權利義務。二、保 險業從事保險招攬之業務人員酬金與承受風險及支給時間 之連結考核，招攬品質、招攬糾紛等之管理。三、保險業 從事保險招攬之業務人員代收保險費之收費作業、送金單 或收據之領用、收費時間及繳回等管理。四、…。五、保 險業或其從事保險招攬之業務人員不得有下列情事： （一）…（二）要保人或被保險人以錯價、放佣或其他不 當折減保險費之方法為招攬。（三）以誇大不實、引人錯 誤之宣傳、廣告或其他不當之方法為招攬。（四）使用未 經保險業同意之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書 等文書為招攬。（五）…。（六）…。（七）…。（八） …。（九）其他損害保戶權益之情事。六、除本項第一款 之獎懲及第二款之酬金與承受風險及支給時間之連結考核 等事項外，保險業應要求為保險業從事保險招攬之保險代 理人及其業務員依據本項第一款至第五款所列事項辦理，
並明定於保險代理合約。七、其他主管機關規定應遵行之 事項。」等規定，可知保險公司應制訂業務招攬處理制度 與程序，並有監督、管理為其招攬保險之業務人員之權責 及義務，縱使保險公司與保險業務員之間非訂立僱傭契約 ，依上揭最高法院判例意旨，保險公司就其保險業務員之 侵權行為，仍屬民法第188 條第1 項所稱之僱用人。本件 訴外人郭文祥自88年4 月30日起至97年10月14日止，任職 被告先後擔任業務員、業務襄理，並自90年10月1 日起晉 升為被告高雄分公司千福通訊處業務經理乙情，為兩造所 不爭執，被告透過郭文祥招攬保險拓展業務、享受利益， 更提供空白送金單授權郭文祥等人開立使用，依法更對郭 文祥有監督、管理之權責及義務，縱使被告辯稱伊與郭文 祥之間非僱傭關係，而係保險業務承攬關係乙情屬實，亦 非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，依上 揭最高法院判例及判決意旨，為在客觀上具備執行職務之 外觀，而侵害第三人之權利時，被告亦為郭文祥民法第 188 條所稱之「僱用人」，先予敘明，被告以其與郭文祥 之間非僱傭契約而為保險業務承攬契約乙情，否認其為民 法第188 條第1 項所稱之僱用人，自非可採。 2.次查，本件案發之前，郭文祥即曾於91年間用相同手法， 以被告推出優惠存款專案之名目對保戶為不實之招攬，並 以保戶名義冒名申請變更地址、保單補發及保單貸款等情 事，業經被告高雄分公司調查屬實，然被告當時卻未依規 定終止與郭文祥之合約及撤銷郭文祥之登入處分，此由行 政院金融監督管理委員會（下稱金管會）99年8 月11日金 管保理字第00000000000 號裁決書記載：「三、貴公司業 務員郭員（即郭文祥）等人自93年至97年10月間長期以定 存專案向外招攬及不法使用送金單吸金，係肇因於郭員於 91年間以優惠存款專案對保戶不實招攬，且有以保戶名義 冒名申請變更地址、保單補發及保單貸款等情事，該等情 事業經貴公司高雄分公司調查屬實，蔡豐輝君身為當時直 接管理高雄分公司之主管，未依當時貴公司內部規定，對 郭員予以終止合約及撤銷登入之處分…」等語即明（見本 院卷二第12～14頁），造成郭文祥日後仍得繼續以被告保 險業務員之身份及資格，對外為不實之招攬，被告實難辭 其咎，若被告當時有依規定終止與郭文祥之契約並撤銷其 登入處分，之後亦不會發生本件郭文祥假冒被告推出系爭 商品為由向原告詐騙事件，顯然被告就系爭事件之發生， 有對郭文祥之選任及監督不週之過失至明。
3.又本件案發之後，金管會以①被告業務員郭文祥等人自93
年至97年10月以定存利率專案向外招攬及不當使用送金單 吸金，被告未能及時發現送金單遭不當使用情形，致使郭 文祥等人不法使用送金單吸金金額高達3 億餘元，受害人 數高達約96名，嚴重損及保戶權益。②被告高雄分公司業 務執行處94年間辦理自行查核，已發現郭文祥有收取保戶 匯入之保費延遲7 日至35日不等，郭文祥始以其個人支票 報帳之情形，卻未於查核報告中揭露該違規事實及議處方 式，被告高雄分公司未善盡執行自行查核制度，維持有效 內部控制制度運作。③郭文祥等人長期以定存利率專案等 違法手法向外招攬保險，嚴重損害保戶權益，被告未對業 務員之招攬行為嚴加管理。④被告高雄分公司對於郭文祥 等掛名、不實招攬、冒簽保險契約文件及挪用保費等違規 行為，未確實依行為時業務人員違規處理規則等相關內部 處理規定予以懲處等事由，認被告違反保險法第148 條之 3 第1 項授權訂定之「保險業內部控制及稽核制度實施辦 法」第5 條、第17條規定及保險法第148 條之3 第2 項授 權訂定之「保險業招攬及核保理賠辦法」第14條規定，而 依保險法第171 條之1 第4 項、第5 項規定，合計裁處罰 鍰300 萬元等情，有金管會98年4 月28日函暨檢附之裁決 處在卷可憑（見本院卷二第19～21頁），益徵被告對郭文 祥之選任及監督，確有疏失無訛，且其對郭文祥選任、監 督之疏失，亦與本件原告遭郭文祥詐騙之事件間有相當因 果關係，灼然甚明。
4.再查，送金單係保險公司於保戶繳交保費後，開立予保戶 收執用以證明已繳納保費之憑據，是保戶取得保險公司製 印之真實送金單，客觀上已足信賴保險公司取得該保費， 縱使保險業務員未將向保戶收取之保費轉交予保險公司， 亦僅係保險公司內部管理之問題，應不得推由保戶負擔損 失。本件郭文祥向原告詐取如附表一「本院認定實付金額 」欄所示款項，各有交付被告印製並蓋有被告總經理「陳 潤霖」印文之附表一所示送金單第1 聯予原告收執，客觀 上確足使原告信賴被告取得該款項，雖事後證明郭文祥未 將各該款項轉交被告，然此僅更能佐證被告對於送金單及 郭文祥之監督、管理不週，否則郭文祥豈能任意開立被告 製印之真實送金單向保戶詐取款項。雖被告辯稱送金單開 立之時機，各保險公司作法不同，第一種係於保戶將保費 交付予保險業務員時，保險業務員即應開立予保戶，第二 種係保戶將保費交付予保險業務員時，保險業務員尚未開 立予保戶，須待保險業務員將保費轉交予保險公司時，保 險公司再開立送金單予保戶，被告所採行之第一種作法係
無法避免保險業務員收取保費後，未將保費轉交保險公司 ，且本件郭文祥之犯罪手法，並非其自行申領送金單，而 係由訴外人莊宜帆或他人申領送金單後供郭文祥使用，郭 文祥取得送金單後，將送金單第一聯至及第二至四聯割裂 使用，其中第一聯交給被害人，第二至四聯送金單則填寫 小額意外險向被告報帳，此非被告控管流程所能查知，亦 非現今保險業所採行之內部稽控制度所能完全預防或發現 ，被告縱加以相當之注意而仍不免發生損害，難認有何過 失云云。然查，本件案發之後，被告於97年11月11日已修 訂送金單相關內部空製作業，內容為：①現金部份僅限收 10萬元以下者（嗣下修為5 萬元），超過前開金額不得收 受；②金額超過10萬者，則以存/ 匯款單/ 劃撥單、信用 卡及有被告抬頭之票據繳交保費為限，要保人如以票據繳 納保費時，請劃線並指定受款人為被告，另不收受以客票 繳納；③送金單增列現金保費限額等相關警語，以提請保 戶注意，業據被告陳明在卷（本院卷五第183 頁反面）， 此適可證明本件案發前被告對於送金單之管理確有不當而 有改善之空間，並非毫無疏漏，而依調整後之作法，本件 原告交付予郭文祥之金額均超過10萬元，僅可直接匯款被 告或開立被告為受款人之支票以支付保費，此將使郭文祥 無機會詐騙原告，足認被告就系爭事件之發生，亦有對送 金單之管理有所疏漏，且其疏漏與系爭事件之發生有相當 因果關係甚明。再者，金管會調查後亦認為被告未能及時 發現送金單遭不當使用情形，致使郭文祥等人不法使用送 金單吸金金額高達3 億餘元，嚴重損及保戶權益，據此裁 罰被告，已如前述，益徵被告就系爭事件之發生，亦有對 送金單管理不當之疏失。
5.另被告辯稱：郭文祥向原告招攬之商品係定期優惠存款專 案而非保險商品，依銀行法第29條第1 項之規定，被告不 得經營收受存款業務，故郭文祥以被告名義推銷被告依法 不得經營之定存商品，即與執行被告之職務無關云云，並 引最高法院98年度台上字第763 號、95年度台上字第38號 、93年度台上字第2059號、92年度台上字第485 號、89年 度台上字第2539號、88年度台上字第962 號、87年度台上 字第1580號民事判決為憑。惟查，保險公司得販售年金保 險，依保險法第135 條之1 規定「年金保險人於被保險人 生存期間或特定期間內，依照契約負一次或分期給付一定 金額之責」，保險業務員及一般民眾向來以「儲蓄」險稱 之，保險業務員更常拿「定存」利息與其推銷「保險」商 品相互比較，一般人大多欠缺足夠智識辨別「定存」與「
儲蓄型」保險之差異，而容易以保險公司既可販售「儲蓄 型」保險乙情，而誤認亦得經營儲蓄或存款之業務。且被 告確有推出6 年期、10年期、20年期之「儲蓄型」保險， 而郭文祥係以3 年至6 年期之儲蓄商品對原告為不實招攬 ，並交付被告送金單及變造保單，外觀上確易使原告誤信 被告有推出該商品，顯已具備執行被告職務之外觀，被告 自應依民法第188 條第1 項前段之規定，與郭文祥負連帶 賠償責任。況郭文祥交付予原告如附表一所示之商品說明 書，除記載定期或滿期可領利息外，尚有載明「三年儲蓄 期間被保險人享有意外險保障1000萬」、「三年儲蓄期間 被保險人享有意外險保障500 萬」、「6 年儲蓄期間被保 險人享有壽險保障2 倍，意外保障3 倍」、「6 年儲蓄期 間被保險人享有壽險保障2 倍，意外保障3 倍」、「6 年 儲蓄期間被保險人享有壽險保障2 倍，意外保障3 倍」、 「3 年儲蓄期間被保險人享有意外保障500 萬」、「3 年 儲蓄期間被保險人享有意外保障500 萬」、「3 年儲蓄期 間被保險人享有意外保障100 萬」等文字（本院卷五第 155 ～163 之1 頁），客觀上確足使人相信係被告所得販 售之「儲蓄型」保險業務，而非僅單純銀行業所得經營之 收受存款業務，故被告此部分所辯，亦無足取。 6.由上開各節，原告主張被告就系爭事件，應依民法第188 條第1 項前段規定，與訴外人郭文祥負連帶損害賠償之責 ，自屬有據。
（三）原告對於附表一編號1 至3 、5 至8 、10部分，有2 成與 有過失；對於附表一編號4 、9 部分，有4 成與有過失， 理由如下：
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，民法第217 條第1 項定有明文。
2.本件郭文祥交付予原告之保單上所記載保險種類、名稱， 均非商品說明書所稱之商品專案名稱，若原告有核對上開 郭文祥交付之文件，應可發現其異同，而防止損害之發生 。又附表一編號4 、9 所示之送金單，記載繳費日期分別 為93年11月18日、96年12月10日，然各該送金單之下方已 分別清楚載明「本送金單限於民國93年10月10日前使用， 否則本送金單不生效力」、「本送金單限於民國96年11月 10日前使用，否則本送金單不生效力」，此有各該送金單 在卷可稽（本院卷五第27、74頁），是原告若稍加留意應 能發現上開送金單業已逾期無效，而不交付款項。從而， 由上開情節，本院認原告就附表一編號4 、9 部分之損失 ，與有過失之程度較為嚴重，應負擔4 成之與有過失，其
餘部分應負擔2 成之與有過失，依民法第217 條第1 項規 定，依上開原告應負擔之與有過失比例計算，過失相抵後 ，原告損失之金額分別如附表二「過失相抵後損失之金額 」。
（四）附表二「第一期已繳納保費」、「第二期以後累計繳納保 費」、「領取退佣金數額」為原告基於同一原因事實所受 之利益，應予損益相扺
1.按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文 。
2.查訴外人郭文祥於刑案中供稱合計給付原告退佣金21萬 9835元乙情（刑案98年重訴字第62號卷五第182 反面～ 183 頁），為原告鄭壽南於刑事案件第一審審判時坦承明 確（見本院刑事案件98年重訴字第62號卷五第185 頁）， 自堪信為真實。又原告及郭文祥均無法具體陳明就附表一 各筆專案，原告分別取得之退佣金數額，是本院認應依原 告各筆遭詐騙之金額比例計算始為合理，故原告各筆取得 之退傭金如附表二「領得退佣金」欄所載，應予損益相抵 。
3.再查，由原告分別提出附表二所示保單編號之保單以證明 有交付附表一「刑案認定實付金額」予郭文祥乙情，足認 原告應已同意成立如附表二所示保險編號之保險契約，雖 各該保單均經郭文祥變造，然此僅係原告得否依民法第92 條撤銷之問題，於原告依法撤銷之前，仍無礙其效力，原 告自有繳納保費之義務。又依被告內部紀錄顯示附表二所 示保單，第一期保費繳交金額及第二期以後累計繳交保費 金額，分別如附表二「第一期已繳納保費」、「第二期以 後累計繳納保費」欄所載（本院卷五第131 頁），然原告 稱除分別於附表一送金單所載日期、繳納「本院認定實付 金額」欄所載之款項予郭文祥外，未額外繳交保費等語， 自堪認郭文祥係由向原告詐得如附表二所示之款項中，挪 用部份金額代原告繳納上開保費，故就附表二「第一期已 繳納保費」、「第二期以後累計繳納保費」欄所載之保費 ，亦應予以損益相抵，堪予認定。
4.另被告以原告鄭壽南曾坦承第一次投保躉繳100 萬元保險 時，有拿到郭文祥退佣金2 萬餘元（下稱系爭佣金），且 郭文祥曾於95年4 月3 日匯款10,017元、96年6 月5 日匯 款15,017元、96年7 月4 日匯款5,567 元、96年9 月17日 匯款917 元、96年10月4 日匯款6,017 元、96年10月15日 匯款917 元、96年11月12日匯款10,917元、96年12月14日
匯款20,917元、96年12月27日匯款3,517 元、97年2 月14 日匯款7,700 元、97年3 月17日匯款11,000元、97年4 月 14日匯款2,717 元、97年5 月20日匯款20,017元、97年6 月18日匯款20,010元、97年7 月22日匯款6,017 元、97年 8 月18日匯款6,010 元至原告蔡秀蘭名下郵局0000000000 0000號帳戶合計匯款147,274 元（下稱系爭匯款）乙節， 主張原告請求賠償之金額，除應扣除上開已剔除之退佣金 21萬9835元及保費外，尚應扣除系爭佣金及系爭匯款之金 額云云。然查，郭文祥稱從未給付利息予原告，21萬 9,835 元是給原告的事後退佣金，此金額是從交易明細表 看出來的，原告也從來沒有拿過解約金或利息等語（刑案 98年重訴字第62號卷五），核與原告陳稱未取得郭文祥給 付利息之情節相符，佐以系爭佣金及系爭匯款合計之金額 最多僅17餘萬元，未超過21萬9,835 元乙節，堪認郭文祥 與原告前揭所述為可採，系爭佣金及系爭匯款均已包含在 前揭退佣金21萬9835元之數額內，不應重複扣除。 5.準此，將附表二「過失相抵後損失之金額」，扣除附表二 「第一期已繳納保費」、「第二期以後累計繳納保費」、 「領取退佣金數額」，則原告依民法第184 條第1 項後段 、第188 條第1 項前段規定，得請求被告應與郭文祥連帶 賠償之金額，如附表二「得請求金額」欄所載。六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項前段規定，請求被告應與郭文祥連帶給付原告鄭壽南如附 表二編號1 至2 「得請求金額」欄所載之金額合計875,168 元、應與郭文祥連帶給付原告蔡秀蘭如附表二編號3 至10「 得請求金額」欄所載之金額合計2,313,459 元，及均自起訴 狀繕本送達翌日即99年5 月12日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 則為無理由，應予駁回。另兩造各陳明願供擔保請准宣告假 執行及免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。至上開駁回部分，原告假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 洪培睿
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 黃進遠
附表一
┌──┬───┬───────┬───────────┬────────────┬─────┬─────┐
│編號│原告 │送金單 │商品說明書 │其他證據 │刑案認定實│本院認定實│
│ │ │ │ │ │付金額 │付金額 │
├──┼───┼───────┼───────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 1 │鄭壽南│㈠日期 │『南山三年期儲蓄專案～│1.原告鄭壽南於96年12月14│1,000,000 │980,000 │
│ │ │ 96年12月14日│定存100 萬儲蓄的明細 │ 日由萬泰商業銀行中正分│ │ │
│ │ │㈡面額 │96/12/14生效（年率4.6 │ 行提領110 萬元，此有萬│ │ │
│ │ │ 1,000,000元 │％）』存戶：鄭壽南 │ 泰銀行台幣存摺對帳單1 │ │ │
│ │ │㈢編號 │1.免稅〈免遺產稅、贈與│ 紙可佐（本院卷三第43頁│ │ │
│ │ │ I-942133 │ 稅、綜合所得稅、土地│ ）。 │ │ │
│ │ │㈣要保人暨被保│ 贈與稅、代書手續費…│2.原告提出郭文祥變造南山│ │ │
│ │ │ 險人鄭壽南 │ 〉 │ 人壽編號Z000000000保險│ │ │
│ │ │（警七卷第468 │2.南山三年期專案『儲蓄│ 單（警七卷第471 ～473 │ │ │
│ │ │頁；本院卷五第│ 100 萬』 │ 頁；本院卷五第10～11頁│ │ │
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