臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第265號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王士睿
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第22175 號），本院判決如下：
主 文
王士睿販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表所示之第三級毒品愷他命（含包裝袋共拾貳只）均沒收。
事 實
一、王士睿知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意 ，於民國102 年9 月9 日上午8 時許，在高雄市左營區之「 龍祥大飯店」，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（ 下同）15萬元之代價，販入如附表所示之愷他命（合計總淨 重711.229 公克、總驗餘淨重710.882 公克、總純質淨重48 4.299 公克）。嗣於同年月14日凌晨0 時45分許，即王士睿 未及將所販入之愷他命出賣予他人之前，在高雄市○○區○ ○○路000 ○0 號，因其違規停車，為警盤查，而主動坦承 持有如附表所示之愷他命，王士睿販賣第三級毒品之犯行因 此未能得逞。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規 定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文 。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具 體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於 司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因 應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該 鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或
囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年 9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。查卷附之高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，係查獲之警察單 位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即高雄市 立凱旋醫院為鑑定，依前揭說明，自有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之書 面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬 於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外 情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告王士睿及辯 護人於本院審理中均同意其有證據能力（訴字卷第40頁）， 本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說 明，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其於前揭時地持有如附表所示之愷他命，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：有綽號「宏仔」 之人積欠其17萬8 千元之賭債，而以扣案之愷他命質押之， 並承諾待日後有資金時再予以贖回云云。
二、經查，被告於前揭時地為警查獲如附表所示之物，有高雄市 政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1 份、照片3 張（警卷第20-24 、27-28 頁）附卷可稽， 而扣案之白色結晶經送鑑定，檢驗結果均含有愷他命成分（ 詳如附表），有高雄市立凱旋醫院102 年10月15日高市凱醫 驗字第25627 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可佐（偵 卷第74-76 頁），且為被告所不爭執，是被告持有扣案如附 表之愷他命乙情，應可認定。
三、被告固以前詞置辯，惟查：
㈠被告陳稱：其不知「宏仔」之真實姓名年籍，亦無「宏仔」 電話，「宏仔」住在龍祥大飯店內，其只能透過wechat（微 信）與「宏仔」聯絡，之前「宏仔」向其下注職棒賭博，積 欠賭債17萬8 千元，其向「宏仔」催討債務，「宏仔」無法 償還，又知道其有吸食愷他命，故將愷他命以15萬元之金額 質押給其，等有錢時再將毒品拿回去，但雙方沒有約定確切 還款日期；其經濟壓力大，月薪3 萬餘元，將收入之半數給 母親，再扣掉應繳交之水電費用後，所剩無幾等語（偵卷第 90-91 頁、訴字卷第41-42 頁），17萬8 千元金額非小，被 告經濟狀況亦非寬裕，衡情為保全債權，被告應無可能同意
或接受「宏仔」不提供真實身分資訊、聯絡方式，且不約定 還款日期，或書立任何證明債務之書面文件；況被告須負擔 家中生計，對現金需求高，殊難想像其會甘冒重刑風險、不 顧無法實現債權之可能，以扣案毒品作為「宏仔」債務之擔 保，此外被告未再供出其他可繼續追查「宏仔」之線索，故 警方始終無法確認是否真有「宏仔」之人，及「宏仔」有無 交付被告扣案毒品之事實，基此，扣案毒品是否確由「宏仔 」為償還賭債，而質押予被告乙情，顯有可疑。 ㈡被告自承：扣案之愷他命原為大包裝，為便於吸食，其將之 分裝為小包（即附表所示之12包），且其已施用過，「宏仔 」表示將來回贖時，扣除其已吸食完畢之重量，再計算金額 即可，就算全部施用光也沒關係乙節（訴字卷第39-40 頁） ，可見「宏仔」不僅准許被告任意開拆、分裝、使用該等質 押之愷他命，甚至被告施用殆盡亦毫不在意，此與一般債務 人多希望債權人能妥善保管擔保物，以便將來完整取回之常 情不符，況一旦回贖時所餘之毒品質量與擔保之初有所差異 ，在雙方債務金額計算上易生爭議，殊難想像「宏仔」會不 計煩擾，允諾被告無限制地吸食吸食扣案之愷他命。再者， 愷他命既非一般市場或通路上可輕易取得之物，施用者多靠 口耳相傳、朋友介紹等特殊管道方能購得，議價空間大，則 「宏仔」豈會自願放棄自身利益，放任被告自由處分扣案毒 品？益徵被告所言，委無足採。
㈢綜核上開各情，被告辯稱：扣案之愷他命乃「宏仔」為償還 所積欠之賭債，而交付之質押物云云，實與常理有悖，無所 憑取。惟因被告堅稱其於102 年9 月9 日上午8 時許，在高 雄市左營區之「龍祥大飯店」，取得價值15萬元之扣案之愷 他命，因認該等愷他命係被告於102 年9 月9 日上午8 時許 ，在「龍祥大飯店」，向真實姓名年籍不詳之成年人，以15 萬元之價格所販入。
三、末查：
㈠Ketamine為鎮痛、麻醉劑，根據Clarke's Isolation and I dentification of Drugs第二版記載，一般每日施用劑量為 體重每公斤1 至4.5 毫克，惟其使用最大量（致命量）因個 人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素 不同，依個案而異；另依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第五版記載，有三名成年人因為藥物濫用 ，使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900 至1,000 毫克後致 死案例，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月10日管檢 字第0000000000號、93年9 月13日管檢字第0000000000號函 文在卷可參（訴字卷第18-20 頁），依上開函文內容及一般
成年男性體重70公斤計算，美日施用最大量僅為315 毫克（ 計算式：4.5 ×70＝315 ；1 公克＝1000毫克）。 ㈡其次，被告於審理時陳稱：該等愷他命係供自己施用，且自 取得該等愷他命起（102 年9 月9 日）至查獲時止（同年月 14日），其每天施用十幾次，不到1 小時就要吸1 次，1 次 約0.1-0.5 公克等語（訴字卷第43-44 頁），被告一小時內 施用數次愷他命之頻率，無疑將使其無法正常工作、作息， 嚴重影響日常生活，其前揭所言，礙難遽信。退步言之，如 被告確實每日施用10次、每次0.1 公克（即每日施用1 公克 ），再以扣案愷他命最低純度64.27 ％換算，結果為每日施 用0.6427公克（642.7 毫克），將近為上開函文所指每日最 大施用量之2 倍，一般人連續多日吸食如此大量之愷他命， 身心健康狀態必然不穩定，而觀諸查獲時被告之筆錄、照片 （警卷第1 至7-4 、16頁），被告神智清楚，對於警方提問 均能對題應答，外表氣色亦屬正常，因認被告係欲藉由每日 施用毒品數量眾多之說詞，合理化其一次購入大量毒品之事 實。又一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有 限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅 為自己吸食所需，即一次多量購入毒品者，蓋此舉不唯將排 擠日常支用，亦非其資力所能負荷，尚徒增保存、藏置毒品 及躲避查緝之風險，然扣案之愷他命純質淨重484.299 公克 ，依上開70公斤男性最高使用劑量315 毫克計算，約可供被 告施用約1537次（計算式：484.299 ÷0.315 ≒1537），實 非其短期內所能自行使用完畢，是被告所為，顯與一般欲購 買毒品供己施用者迥異，衡情被告若無意於販入後再次售出 ，即無一次買進扣案之大量毒品之必要性，則被告購買扣案 之愷他命，係意在轉賣予他人乙情，至為灼然。 ㈢販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不 同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否 認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般民眾 普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸， 衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年
台上字3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論 處（93年台上字1651號判決意旨參照）。本案被告係為販賣 第三級毒品愷他命予他人，方購入扣案之毒品，又審酌販賣 毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭 查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，故被 告確係擬於販入扣案之毒品後，再轉賣賺取差價以營利無誤 。
㈣準此，被告有販賣第三級毒品愷他命以牟利之故意，洵堪確 認。
四、綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行堪 以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑
㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，依法不得販賣。次按，刑事法之販賣罪，唯有出 賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構 成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意， 而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行 為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販 賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危 害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則， 行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用） ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒 品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪 之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度第 10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告意圖營利，販入第三級毒品愷他命，未及販出即被查獲 ，依前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項販賣第三級毒品未遂罪。而被告上開犯行固亦構成意圖販 賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪 有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪 。復被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為， 為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕
⒈被告前因持有大量第三級毒品案件，經本院以102 年度簡字 第404 號判決處有期徒刑4 月確定，甫於102 年5 月29日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑 ，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉被告已著手於販賣毒品之實行，嗣未及出售即為警查獲而不 遂，為未遂犯，爰按既遂犯之刑減輕之。
⒊按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。又 刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權 之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁 判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就 其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年 台上字第5435號判決意旨參照）。證人即本案查獲員警陳佑 新、陳定偉均證稱：執行巡邏勤務時，見被告違規停車，即 進行勸導，並要求被告出示證件，當時被告眼神緊張、手會 抖，且經查詢被告有毒品前科，渠等進一步詢問被告是否有 帶違禁品，被告就自行主動交出所攜帶之愷他命，除被告之 神色、肢體及前科外，並無其他事實可供查知被告持有毒品 等語明確（訴字卷第29-34 頁）。是以，被告於員警盤查、 尚不知其持有扣案之愷他命時，主動交出愷他命，當屬於偵 查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣第三級毒品罪嫌前，即自承 犯罪之一部分，揆諸前揭說明，因認被告之行為已符合自首 之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後遞 減之。
⒋被告雖供稱：「宏仔」乃提供扣案之愷它命予其之人，然「 宏仔」是否確為該等毒品來源乙節無法確認，業如前述，本 院自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品上手之 相關規定減輕被告之刑，併此陳明。
㈣爰審酌被告明知販賣毒品之行為不僅戕害他人身心健康，且 使施用之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞 社會安全秩序，竟仍意圖營利而販入數量非微之愷他命，所 為誠有可議，復考量依目前卷內證據，尚查無被告已有賣出 毒品之情，再斟酌被告前於101 年間二度因持有第三級毒品 純質淨重20公克以上案件，各經法院判處有期徒刑4 月、4 月確定，竟仍再犯本件之罪，顯然不知悔悟警惕，此見上開
前案紀錄表及相關判決書即明（偵卷第125-129 頁），兼衡 以本件扣案毒品之數量及被告之犯後態度、智識程度、經濟 狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，訴字卷 第48頁參照），量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈤按愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1 項 前段規定應沒收銷毀之查獲之第一、二級毒品，而同條項中 段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷毀之規定，乃屬行政罰 之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒 入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之，故 扣案之愷他命12包，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷 燬刑事處分。然被告本件販賣第三級毒品愷他命之行為，既 已構成刑事犯罪，扣案之第三級毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。另 包裝上開毒品之包裝袋12只，因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收之。 至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。其餘扣 案之搖頭丸47粒，被告供陳乃供己施用（警卷第7-4 頁）， 且與被告本案犯行無直接關聯性，而不為沒收之諭知，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 黃裕堯
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 胡美儀
附表
┌──┬────────────┬─────────────┐
│編號│扣案物名稱及內容 │鑑定結果 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 1 │白色結晶，淨重49.976公克│含愷他命成分，純度64.75％ │
│ │，驗餘淨重49.933公克 │，純質淨重32.359公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 2 │白色結晶，淨重68.272公克│含愷他命成分，純度69.75 ％│
│ │，驗餘淨重68.246公克 │，純質淨重47.620公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 3 │白色結晶，淨重99.479公克│含愷他命成分，純度68.60 ％│
│ │，驗餘淨重99.444公克 │，純質淨重68.243公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 4 │白色結晶，淨重99.479公克│含愷他命成分，純度67.66 ％│
│ │，驗餘淨重99.448公克 │，純質淨重67.307公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 5 │白色結晶，淨重99.619公克│含愷他命成分，純度66.62 ％│
│ │，驗餘淨重99.592公克 │，純質淨重66.366公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 6 │白色結晶，淨重84.059公克│含愷他命成分，純度71.65 ％│
│ │，驗餘淨重84.025公克 │，純質淨重60.228公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 7 │白色結晶，淨重99.511公克│含愷他命成分，純度64.27 ％│
│ │，驗餘淨重99.471公克 │，純質淨重63.956公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 8 │白色結晶，淨重99.450公克│含愷他命成分，純度70.48 ％│
│ │，驗餘淨重99.423公克 │，純質淨重70.092公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 9 │白色結晶，淨重2.983 公克│含愷他命成分，純度70.89 ％│
│ │，驗餘淨重2.962 公克 │，純質淨重2.115 公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 10 │白色結晶，淨重2.840 公克│含愷他命成分，純度74.32 ％│
│ │，驗餘淨重2.820 公克 │，純質淨重2.111 公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 11 │白色結晶，淨重2.734 公克│含愷他命成分，純度66.38 ％│
│ │，驗餘淨重2.713 公克 │，純質淨重1.815 公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 12 │白色結晶，淨重2.827 公克│含愷他命成分，純度73.82 ％│
│ │，驗餘淨重2.805 公克 │，純質淨重2.087 公克 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│合計│總淨重 711.229公克 │總純質淨重484.299公克 │
│ │總驗餘淨重 710.882公克 │ │
└──┴────────────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。