臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第223號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林錦棟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度毒偵字第63號），本院判決如下：
主 文
林錦棟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重叁拾柒點零陸捌公克）沒收銷燬之。不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、林錦棟前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國87年10月1日出所 ，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官以87年 度偵字第19245號為不起訴之處分；復於執行完畢釋放後5年 內之92年7月6日，因再犯施用毒品案件，經本院裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經雄檢檢察 官送強制戒治併以92年度毒偵字第4243號起訴，本院以93年 度訴字第348號刑事判決處有期徒刑7月確定，於99年2月3日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於102年5月15日13時許，在高雄市○○ 路○○路○○○○○○○○○號碼不詳之自小客車內，以將 甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於同日15時許，在高雄市○○路○○路○○○○○○ ○○○號碼不詳之自小客車內，以將海洛因摻入香菸吸食之 方式，施用第一級毒品海洛因1次（起訴書誤植上開施用時 地，業據檢察官當庭更正）。
二、嗣於同日17時許，林錦棟在吳○○位於高雄市○○區○○○ 路00號14樓之住處（起訴書誤載為13樓），因吳○○欲下樓 購物，擔心其所持有藏放於一般市售20支包裝之硬紙盒菸盒 內之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前純質淨重約23.523 公克）遭同在該處之友人拿走，遂將上開放有甲基安非他命 之菸盒放入林錦棟之側背包內託由林錦棟保管，而林錦棟則 明知吳○○有施用毒品之習慣，且若係單純放置香菸之菸盒 ，吳○○應不會特地交由其保管，而可預見菸盒內之物品極 可能屬毒品危害防制條例所規範不得持有之毒品，仍基於縱 上開菸盒內之物品為第二級毒品甲基安非他命，亦不違反其
願暫為吳○○保管而持有本意之不確定故意，與吳○○共同 基於加重持有第二級毒品之犯意聯絡，應允吳○○將該菸盒 放入自己之側背包內，以此方式與吳○○共同持有純質淨重 20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（吳○○另涉持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分，業據雄檢檢察官以 102年度毒偵字第4576號起訴）。嗣於同日17時30分許，因 警獲報至上開地點查緝，先於該處所1樓查獲吳○○身上另 藏有毒品，經吳○○引領上樓欲至其住所，到達13樓樓梯間 時，適林錦棟攜帶上開側背包與吳○○之女友陳○○下樓， 林錦棟見狀即轉身欲逃離，員警見林錦棟形跡可疑遂上前攔 阻盤查，並經林錦棟同意而搜索上開側背包，而扣得前揭置 放於香菸盒內之甲基安非他命1包及MOTOROLA廠牌手機1支（ 序號：000000000000000，內含門號：0000000000號SIM卡1 板），並於同日17時55分許經林錦棟同意採集其尿液送驗後 ，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應 ，始悉上情。
三、案經高雄市警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
㈠按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1 項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當 之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該 鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事 訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條 項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察 官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關， 是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調 查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察 機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人 或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定 業務。經查，本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心（ 下稱正修科大）102年6月5日R00-0000-000檢驗報告及高雄 市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）102年11月20日高市凱醫驗 字第26121號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係警察機關依檢察 機關事先概括授權囑託而送請正修科大及凱旋醫院所為之書 面鑑定報告，自具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟 檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 均同意作為證據（本院訴字卷第44頁），復未於本院言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情 況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且 客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具 證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定
㈠被告林錦棟如事實一所示施用毒品之犯行：
⒈被告上開如事實一所示之犯行，業據被告於警詢、偵訊及 本院審理中均坦承不諱（參警卷第8至9、偵卷第13頁反面 、本院訴字卷第60頁正反面），且被告之尿液經警採集， 以液相層析串聯式質譜法鑑驗之結果，可待因、嗎啡、安 非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，有被告之尿液代碼 對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、前揭正修科大尿 液檢驗報告在卷可稽（警卷第40至41頁、偵卷第15頁）， 足認被告之任意性自白與事實相符，應值採信。是被告此 部分犯行事證明確，堪以認定。
⒉按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分； 認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令 入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒 治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒 、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依 93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規 定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯
」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97 年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品 ，經本院裁定令送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，而於87年10月1日釋放，並經雄檢檢察官以87年度偵 字第19245號為不起訴之處分；復於執行完畢釋放後5年內 之92年7月6日，因再犯施用毒品案件，經本院裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經送強制 戒治併以92年度毒偵字第4243號起訴，本院以93年度訴字 第348號刑事判決處有期徒刑7月確定，而於99年2月3日易 科罰金執行完畢等情，有被告之前案紀錄表在卷可證（參 本院訴字卷第4至7頁），被告既於觀察、勒戒執行完畢釋 放5年內再犯施用毒品案件，是其於本案再度施用毒品之 時間縱已在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，依 上開說明，仍不合於「五年後再犯」而應實施觀察、勒戒 或強制戒治之情形，檢察官依法追訴，程序上與法無違， 本院自應依法論科。
㈡被告於事實二所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之犯行：
被告固承認共犯吳○○確將前揭裝有純質淨重20公克以上甲 基安非他命之菸盒放入其所有之側背包中，惟矢口否認有何 加重持有第二級毒品之行為，辯稱：該菸盒是吳○○自己放 進我的背包中，我不知道裡面是甲基安非他命云云，惟查： ⒈上開置於菸盒中、純質淨重逾20公克之甲基安非他命1包 ，係吳○○所有，而由吳○○於102年5月15日17時許，在 其高雄市○○區○○○路00號14樓之住處，因擔心該包毒 品遭同在住處之其他友人拿走，遂將該菸盒交予被告，要 求被告代其保管而置於被告側背包，嗣被告亦持該側背包 下樓，而為警查獲一節，業據證人即共犯吳○○於警詢、 偵訊及本院審理中證稱屬實（參警卷第15至19頁、偵卷第 16頁正反面、本院訴字卷第55頁反面至57頁），並為被告 所自承在案（參警卷第4至6頁、偵卷第13頁正反面、本院 訴字卷第60頁正反面），又上開扣案毒品經警送鑑之結果 ：其外觀呈白色結晶狀，驗前淨重為37.102公克，驗後淨 重為37.068公克；檢出第二級毒品甲基安非他命，純度約 69.40％（毒品純度以毒品自由鹼為基準），驗前總純質 淨重約為23.523公克一節，有凱旋醫院前揭濫用毒物成品 檢驗鑑定書1份在卷可稽（參偵卷第21頁正反面），此外 復有高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據各1份、扣押物品照
片4張在卷可稽（參警卷第29至32、49至51頁），堪信實 在。
⒉本案原用以盛裝上開毒品之菸盒雖未據扣案，惟經本院審 理時當庭提示市售20枝裝之菸盒，並詢問證人吳○○及本 案執行搜索扣押之員警江○○，均證稱：當時裝毒品之菸 盒與上開市售20枝裝之菸盒同樣大小、形狀等語（參同卷 第55頁、第56頁反面），而經本院調取上開扣案之毒品1 包裝入該市售20枝裝之菸盒中進行勘驗，其勘驗結果為： 裝入扣案毒品後，香菸盒上蓋可關緊，菸盒略呈鼓起狀， 有一定的重量，（參同卷第58頁），證人江○○則具結證 述：我們查獲時盛裝該毒品之菸盒較舊，所以已經有明顯 的鼓起狀態，且因常開闔，所以盒蓋是呈現半掀狀態；而 審判長勘驗所盛裝之菸盒較新，所以盒體較為堅固等語（ 參同卷第58頁），證人吳○○亦於警詢及本院審理中證稱 ：該包毒品可勉強塞入菸盒，塞入後裡面會有點膨脹等語 （參警卷第19頁、本院訴字卷第56頁反面），足可證吳○ ○當時所交予被告保管、裝有扣案毒品之菸盒，其外觀上 已與一般內裝香菸之菸盒有所不同，一望可知該菸盒內所 裝之物品並非香菸。再依證人吳○○於本院審理時到庭證 稱：當天我與被告本來在我位於九如二路57號14樓之住處 ，我要下樓買東西，買完就回來，但擔心該包毒品被在場 的他人拿走，就把這包毒品放入被告置於桌上的袋子裡， 並告訴被告我待會就回來，被告並回稱好；若該菸盒內裝 的是香菸，我也不會交給被告保管等語（參本院訴字卷第 56至57頁），可知吳○○與被告當時係位於吳○○自家住 處，且吳○○僅是暫時下樓買東西，然卻不放心將上述菸 盒置放在家，反特意將該菸盒交予被告保管，依社會常情 ，一般人均會認知到該包菸盒內所放置之物非僅單純香菸 ，必藏有價值不斐之物或法所不許之違禁物品，方需要特 別託付他人保管。況被告亦自承知悉吳○○有施用甲基安 非他命之習慣（本院訴字卷第60頁反面），是併予考量前 述菸盒之外觀呈現異狀、吳○○僅是暫時離開住處卻要特 別交予被告保管及吳○○有施用甲基安非他命習慣等情， 被告自可預見該菸盒內所藏之物品應為甲基安非他命，卻 仍應允吳○○將該菸盒置於其所有側背包中為其保管，甚 在離開時亦將該側背包隨身攜帶，確有為吳○○保管而持 有之意，足認被告具持有第二級毒品甲基安非他命之不確 定故意。
⒊又按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為 共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共
同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意 思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合 一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不 以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者 為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見 」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之 認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」 為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯 罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而 基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其 本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思 之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪 行為，自可成立共同正犯。而本件被告係基於加重持有第 二級毒品之不確定故意，暫為共犯吳○○保管上開甲基安 非他命，已如前述，揆諸前揭說明，被告與吳○○間，就 加重持有甲基安非他命之事實，則屬基於不確定故意與確 定故意犯罪之犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。 ⒋被告雖以前詞置辯，然綜觀該菸盒外觀鼓起而與一般菸盒 有異、吳○○特意交付保管及被告知悉吳○○有施用甲基 安非他命之事，可認被告具持有甲基安非他命之不確定故 意一節，已如前述；另被告雖於本院準備程序另辯稱根本 沒看到吳○○將該菸盒放入其背包云云，然此部分與吳○ ○所證情節不符，況被告於警詢及本院審理時均稱：該菸 盒是吳○○在其住處要我幫他保管，然後自己把菸盒放入 背包，我是基於朋友立場，故沒有拒絕幫吳○○保管等語 （參警卷第5頁、本院訴字卷第60頁反面），可見被告確 實知悉並看見吳○○將菸盒放入其背包中，被告所辯均不 足採。
⒌依上所述，被告基於不確定故意，持有甲基安非他命純質 淨重20公克以上之犯行堪予認定。
二、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、1第2款所列之第一級、第二級毒品。是核被告林錦 棟於事實一所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第 一級、第二級毒品罪；於事實二所為，係犯同條例第11條第 4項之加重持有第二級毒品罪。被告於事實一所為，先分別 持有海洛因及甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基
安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告與吳○○就上開事實二所示加重持有第二級毒品之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。 被告上開所為之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及 加重持有第二級毒品罪3罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⒈被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處定執行刑有 期徒刑11年確定，於85年8月13日縮短刑期假釋出監，惟 因92年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定 ，經減刑為3月15日，並撤銷前開假釋，其殘刑經減刑並 更定應執行刑為有期徒刑10年，接續執行後甫於99年2月3 日易科罰金執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案3件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出 其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。上開 規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具 有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之 人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院99年台上字 第2218號判決意旨參照）。查被告就其如事實一所示施用 毒品之來源，雖於警詢時曾供稱係向綽號「小林」之男子 購買，然亦稱不知「小林」之真實姓名、年籍資料及連絡 電話等語（參警卷第8頁、偵卷第13頁反面），是光憑綽 號無從特定「小林」之真實身份，被告亦未提供其他可供 追緝「小林」之資料，使調查或偵查犯罪之員警無從對之 發動調查或偵查程序，自不符合上開得以減免之要件。另 就事實二所示加重持有第二級毒品部分，員警已先查獲吳 ○○持有第一級毒品海洛因，且自被告所持背包中搜索扣 得該包毒品後，在場之共犯吳○○即已供稱該包毒品係其 所有一情，亦據被告陳述在案（參本院訴字卷第43頁）， 是亦不符前揭減免要件，均無從依上開規定減免其刑，併
予敘明。
㈢就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪部分，審酌被告屢經 觀察勒戒及戒治，甚於92年間因施用第一級毒經本院判處有 期徒刑7月，猶未徹底戒毒，本次復再違犯，惟前雖業經判 處有期徒刑7月，然係連續施用，本次係施用1次，且距前次 施用已有一定時日；另考量施用毒品究屬戕害自己身心行為 ，反社會性程度較低，且被告就此部分已坦承犯行；另就被 告所犯加重持有第二級毒品罪部分，則審酌被告本身有施用 毒品惡習，本次亦因施用毒品入罪，然漠視法律對於毒品持 有之禁制，持有數量非少之第二級毒品甲基安非他命，所為 足以助長毒品氾濫，影響社會治安，其守法觀念顯有欠缺， 惟衡以被告持有時間尚屬短暫，並均考量被告為高中肄業之 智識程度、家境小康之經濟狀況等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標 準，另就施用第一級毒品及加重持有第二級毒品部分，定應 執行刑如主文所示。
㈣至就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人 與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 於被告所犯加重持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。又 上開毒品之包裝袋因沾染毒品而難以析離，應各與所裝之毒 品併予沒收銷燬或沒收之。至鑑驗時採樣之毒品，已因鑑驗 用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬或沒收。另就扣案之前揭 手機1支（內含SIM卡1枚），雖為被告所有，惟無從證明係 供本案犯罪所用之物，毋庸宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 賴寶合
法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 蔡妮君
本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。