臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第368號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張明華
被 告 張耀升
被 告 呂玉意
被 告 賴先後
被 告 李德旺
被 告 許清松
被 告 杜建成
被 告 蔡榮祥
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22070
號），本院判決如下：
主 文
張明華共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收之。張耀升共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收之。
許清松、賴先後犯賭博罪，各處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收之。
呂玉意、李德旺、杜建成犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收之。
蔡榮祥無罪。
事 實
一、張耀升前因妨害風化案件，經本院以102年度簡字第112號判 處有期徒刑3月確定，於民國102年5月8日易科罰金執行完畢 。詎其仍不知悔改，與張明華共同基於聚眾賭博以營利之犯 意聯絡，自102年9月7日某時起至102年9 月10日下午15時10 分止，在高雄市○○區○○○路000 號後側空地內之公眾得 出入之場所，由張明華提供其所有之象棋、骰子為賭具，聚 集不特定之人參與賭博。其賭博方式係每局4賭客參與，以1 人當莊家，3 人當閒家，每人各抽2顆象棋，閒家再將2顆象 棋分前後2 組牌與莊家分別比大小，牌較莊家大者之閒家即 可贏得押注之金額，反之押注金即歸由莊家所有，且在場之 人均可任意選擇在3 家閒家上押注，即可與該押注之閒家同 論輸贏，每局如莊家贏即由張明華抽成新臺幣（下同）200 元，張明華並以每日500 元之代價僱用張耀升在場外負責把 風之工作，以防警方取締。嗣因賭客蔡柯秀琴、王江綉美、
呂俊憲、許坤海、蔡英美、李水池、許崇崑（上開賭客7 人 另經檢察官為職權不起訴處分）、劉斐華、陳小慧、黃有福 、杜榮林、徐楊淑香、葉許素眞（上開賭客6 人另行判決） 、呂玉意、賴先後、李德旺、許清松、杜建成等人，於102 年9 月10日15時10分許前某時，基於賭博財物之犯意，先後 進入該空地內賭博財物，為警於102年9月10日15時10分許， 在上開空地循線查獲，並扣得如附表所示之賭具象棋1 副（ 32顆）、骰子19顆、賭資110元等物品，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：
㈠按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述 其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該 自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自 由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項至第 3 項分別定有明文。本件①被告呂玉意於準備程序時辯稱： 渠並無在警詢時講到輸贏900 元的事情，且渠不識字，警察 做完筆錄沒有再唸給渠聽，就叫渠簽名（見審易字卷第77頁 ），爭執警詢筆錄記載有誤；②被告張明華於準備程序時辯 稱：其於警詢中之陳述係在警察局的時候，有警察授意要求 伊要把這件事情擔起來，但實際上伊沒有參與云云（見審易 卷第142 頁），另被告張耀升則辯稱是被告張明華要求其一 起承擔云云（見本院卷第116 頁）。經查：
⒈觀諸被告呂玉意警詢筆錄記載其當日輸贏金額900 元一節， 查被告呂玉意於偵查中經檢察事務官提示警詢筆錄後供稱： 「我沒有賭博，我不識字，不知道警察寫什麼，我沒有說我 有賭博、當天輸900 元這些話」等語（見臺灣高雄地方法院 檢察署102 年度偵字第22070 號卷二〈分卷一、卷二‧下稱 偵一卷、偵二卷〉第24頁）。其對警詢筆錄之記載爭執其真 實性，經勘驗被告警詢時錄影（音）光碟，勘驗結果：員警 詢問均採一問一答方式，由其提問，呂玉意回答，檔案時間 8 分03秒時警員問「妳今天輸還是贏」，被告呂玉意回答的 聲音類似「100 」，警員於8 分05秒複誦是「100 」，其餘 部分詢問其他賭客有無參與賭博事項，經比對與警員詢問記 錄時間及現場查獲賭客之人數均與警詢筆錄（警卷第45頁）
均相符，但針對輸贏金額部分，警詢筆錄記載「900 元」， 當庭勘驗結果被告呂玉意應是供稱「100 元」（見本院卷第 117 頁反面）；證人即高雄市政府警察局新興分局自強路派 出所警員洪正文到庭證稱：渠是上開警詢筆錄之詢問人，筆 錄製作過程，全程錄音錄影，採一問一答方式，由渠詢問另 一人記錄，當時可能按錯鍵（指電腦鍵盤），當時有詢問輸 贏多少，被告呂玉意回答100 元，渠還有複誦100 元等語（ 見本院卷第118 頁）。已然解釋係按鍵錯誤導致金額誤寫， 而被告呂玉意亦坦稱當時是承認手拿100 元準備賭博，則該 金額之錯誤並無影響被告自白參與賭博之實質內容，且被告 呂玉意於警詢時所為之陳述，係警員洪正文採取一問一答之 方式為之，而警員詢問之口氣平和、態度良好，且被告呂玉 意多能於警員詢問後立即回答，並語氣自然順暢，且每一問 題詢問及被告答詢完畢警員均會複誦向被告確認，除上開金 額之誤寫外，其餘筆錄之記載與被告呂玉意陳述之意旨相符 ，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名等情，除經本院當 庭勘驗其警詢光碟在卷已如上述，復有該警詢筆錄1 份附卷 可憑（見警卷第44至45頁），足見被告呂玉意警詢中之自白 具任意性。
⒉被告張明華所辯伊僅是前往賭博之賭客，然於接受警詢前， 即有警方人員告知由伊承擔本件賭博現場負責人之角色，否 則無法製作筆錄，伊才同意承認為賭博現場負責人云云，然 觀諸其於警詢時業已坦稱伊是賭場負責人，有僱用「阿升」 （即被告張耀升）負責把風、現場以象棋為賭具之賭博方式 及伊向在場賭博賭贏之莊家抽取200 元之抽頭金等營利聚眾 賭博之構成要件事實（詳後述），而復於偵查中向檢察官為 相同之供述（見偵一卷第9 頁），並無隻字提及有何警員要 求其出面承擔犯罪之抗辯，且被告張明華於本院審理時自陳 學歷為高職畢業（見本院卷第134 頁），而為具有通常智識 能力及一般生活經驗之成年人，既已得悉警員將以其涉犯營 利聚眾賭博罪嫌加以詢問，衡情被告若僅為一般賭客除非有 其他利益交換得有利於其本身之條件，否則何以願意捨輕罪 （普通賭博罪）而自甘換取重罪（圖利聚眾賭博罪）刑罰而 自承為現場負責之人，被告所辯此情已有啟人疑竇之處，且 核與證人即製作筆錄之警員陳保田於本院審理中證稱：「查 獲之後就先了解一下，經詢問過賭客，知道張明華是場主之 後才針對他的部分在本案來詢問，張明華自稱是主持人。」 、「當時有看到張耀升站在巷口，很明顯的，賭客都是老人 家，只有他一個年輕人，站在巷口一直在探頭。當時有看到 張明華有騎機車在外面繞」等語，且證稱並無被告張明華所
稱被查獲時，曾與其協商，其才願意出來認罪等情（見本院 卷第118 頁反面至119 頁）不符，已難輕信被告張明華前揭 所辯有據。另經勘驗被告張明華於警詢時所為之陳述，係採 取一問一答之方式為之，而警員詢問之口氣平和、態度良好 ，且被告張明華多能於警員詢問後立即回答，並語氣自然順 暢，且依被告張明華警詢筆錄記載，筆錄內容涉及案情部分 均由受訊人連續陳述，內容具體而完整，復查無警詢筆錄製 作過程有何不法或不適當之情事，該筆錄之記載與被告張明 華陳述之意旨相符，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名 等情，除經本院當庭勘驗其警詢光碟（見本院卷第120 至12 1 頁），復有警詢筆錄附卷可憑（見警卷第11至14頁），可 認被告張明華之警詢筆錄確係出於其自由意志所為之陳述。 再者，本案當場查獲參與賭客多人，其中多人於警詢時亦指 明現場負責人為被告張明華（詳後述），且有現場蒐證照片 等事證可佐，並非毫無被告張明華涉嫌圖利聚眾賭博之事證 ，足認警方只需依法定程序加以查證後移送即可，應無利誘 或誣陷被告張明華之必要，並非於接受詢問前，因警察要求 其承擔罪責而為前揭陳述，且上開筆錄載明經受詢問人確認 無訛後始簽名捺印，並經被告張明華供承在卷（見本院卷第 121 頁），故尚不得以此即認被告張明華警詢陳述不具任意 性，其警詢筆錄自具有證據能力，併此敘明。另被告張耀升 雖於本院審理時辯以其於警詢前受被告張明華指示而向警坦 承與之共犯聚眾賭博罪嫌而否認犯罪，惟對於警詢筆錄自白 具任意性並不爭執且同意作為本案證據使用，並自承該警詢 筆錄有依其意思記載並經其閱覽等語（見本院卷第122 頁反 面），復查無有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵， 且與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為證據為 適當。
⒊綜上，被告呂玉意、張明華、張耀升警詢中之自白，既均已 踐行相關法定程序，亦別無其他證據足證有何不法取供之情 形，且除被告呂玉意關於賭博輸贏金額之記錄外，均與事實 相符（詳後述），自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後 引證據‧含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證
據），除被告張明華、呂玉意警詢筆錄部分之證據能力業已 論述如上外，檢察官、被告張明華、張耀升、呂玉意、賴先 後、李德旺於本院準備程序中表示均同意有證據能力（見審 易卷第79、144 頁），業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官及被告等均表示意見，且迄本院言詞辯論終 結前，亦均未就該等證據之證據能力聲明異議；本院並審酌 前開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所 取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性， 認為以之作為證據為適當，是依上開規定及說明，認均具有 證據能力。
貳、實體部分：
一、被告張明華、張耀升部分：
㈠訊據被告張明華、張耀升固於警詢時及偵查中坦承渠等於上 揭時、地為警查獲，及由被告張明華提供其所有之象棋及骰 子為賭具，並指示被告張耀升擔任現場把風而聚集被告呂玉 意等賭客進行賭博且有抽成營利等情；惟其等於本院審理時 均矢口否認有何營利聚眾賭博犯行，被告張明華辯稱：我去 現場有賭博，在警察局抓到時他們說沒有人承認，案子沒法 辦，要關我們，警察一直叫我要承認，警察沒有打我、強迫 我，我與張耀升也不認識，我只是在場賭博云云；被告張耀 升則辯稱：「張明華看我是小孩子較無社會經驗就與我商量 ，不知道張明華怎麼跟警察說，就叫我一起擔下來，不然全 部的人都要留在警察局。我在案發前10分鐘才到，我與在場 賭博之人均不認識，我是要去賭博，但還沒有開始賭」云云 。經查，
⒈警於102 年9 月10日下午15時10分許，在高雄市○○區○○ ○路000 號後側空地內查獲同案被告呂玉意、賴先後、李德 旺、許清松、杜建成、劉斐華、陳小慧、黃有福、杜榮林、 徐楊淑香、葉許素眞、蔡柯秀琴、王江綉美、呂俊憲、許坤 海、蔡英美、李水池、許崇崑等人（下稱被告呂玉意等賭客 18人）在該公眾得出入之場所賭博，賭博方式係每局4 賭客 參與，以1 人當莊家，3 人當閒家，每人各抽2 顆象棋，閒 家再將2 顆象棋分前後2 組牌與莊家分別比大小，牌較莊家 大者之閒家即可贏得押注之金額，反之押注金即歸由莊家所 有，且在場之人均可任意選擇在3 家閒家上押注，即可與該 押注之閒家同論輸贏，現場並查獲被告張明華、張耀升2 人 等情，此為被告張明華、張耀升所不否認，並有同案被告蔡 柯秀琴、王江綉美、呂俊憲、許坤海、蔡英美、李水池、許 崇崑於警詢時及偵查中之供述（見警卷第18至19頁、第20至 21頁、第35至37頁、第38至40頁、第48至49頁、第52至54頁
、第61至62頁、偵二卷第14頁反面、第23至27頁）、同案被 告劉斐華、陳小慧、黃有福、杜榮林、許清松、徐楊淑香、 葉許素眞、呂玉意、賴先後、李德旺等則於本院準備程序及 審理時分別坦承在場參與賭博之情（見審易卷第77頁、本院 卷第102 頁反面、第116 、118 頁），並有高雄市政府警察 局督察室維新小組取締賭博案件現場檢查紀錄表1 份、高雄 市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表各1 份、案件現場人員名冊1 份、警方監控現場時所錄影 蒐證擷取照片105 張及查獲現場照片計22張（見警卷第63至 85頁）、賭場位置現場照片共19張（見偵二卷第33至38頁） 及如附表所示賭具、賭資扣案可資佐證，此部分事實堪已認 定。
⒉被告張明華、張耀升於審理時翻異前於警詢時及偵查中坦承 聚眾賭博之犯罪事實，而以前詞為辯，惟被告張明華前於警 詢時即供稱：伊是賭博現場主持人，伊當時在看頭看尾顧賭 場，以象棋為賭具，現場賭客輪流當莊家，每贏即抽取200 元抽頭金由伊收取，有以每天500 元僱用綽號「升仔（即被 告張耀升）」負責把風，如遇警察來取締會通知賭客快跑， 在該處聚賭已3 至4 天，每日從下午13、14時起至16至17時 許，不知該空地地主為何人，伊是偷偷進去等情（見警卷第 12至14頁）；被告張耀升於警詢時供稱：渠當時在現場巷口 負責把風，現場是由「阿華（即被告張明華）」主持，場地 是被告張明華處理的，賭場以象棋為賭具但渠不會玩，賭場 抽頭金都由被告張明華收取，渠工作性質為在賭場前後查看 ，如果有警察要反映叫賭客快跑，每天可向被告張明華領取 500 元等語（見警卷第15至17頁），而被告張明華、張耀升 於同日經檢察官訊問時，除均坦承上開自白情節外，渠等並 均為自白認罪之意思表示（見偵一卷第9 、10頁）；且渠等 供述情節互核相符並無二致；同案被告蔡柯秀琴、王江綉美 、呂俊憲、許坤海、蔡英美、李水池、許崇崑、劉斐華、陳 小慧、黃有福、杜榮林、許清松、徐楊淑香、葉許素眞、呂 玉意、賴先後、李德旺等均為在場參與賭博之賭客，經渠等 分別於偵查中或本院審理時坦承在卷，已如上述，其中同案 被告王江綉美、賴先後、許清松、呂玉意、許坤海、呂俊憲 、陳小慧、蔡英美均坦承現場（賭場）由外號「阿華（即被 告張明華）」主持、現場負責人是被告張明華、被告張耀升 負責把風，現場以象棋為賭具、查獲賭客都是去參與賭博等 語（見警卷第18、30、41、44、48、52、55、61頁），且同 案被告賴先後、許坤海供承莊家每把抽100 至200 元抽頭金 ，抽頭金放在賭桌上塑膠盒內之情（見警卷第31、49頁），
在在明證被告張明華、張耀升分別為聚眾賭博之現場負責人 及負責把風之共犯，上開同案被告等供述內容互核大致相符 ，顯非虛偽。況且，被告張明華、張耀升均於警詢時供稱與 同案被告即賭客等均無仇怨或財務糾紛等語（見警卷第14、 17頁），彼此應無任何仇怨，則同案被告王江綉美、賴先後 、許清松、呂玉意、許坤海、呂俊憲、陳小慧、蔡英美顯無 故為虛偽陳述而誣陷被告張明華、張耀升之可能。即足徵上 述同案被告王江綉美等之前開供證，要與事實相符，堪以採 認。
⒊證人即查獲警員陳聖峰於偵查中經檢察事務官詢問時證稱： 當時監控時間是中午，我們看到有人陸續進出該巷弄內，旁 邊就是公園，要運動的話就會走進公園，而不會進入一廢棄 屋內隨意走動，該處無屋頂僅剩下一面牆壁，在場查獲的賭 客有人在玩牌，有人在旁插花（押注在玩牌者身上賭他的輸 贏），在我們認定那樣就是賭博行為，當時我們封閉現場進 入要逮捕被告時，現場內的人應該都有參與賭博行為，沒有 要賭博應該不會進入現場。進入時，外面有人在把風，如果 是熟客才會放行入內賭博等語（見偵二卷第32頁）；證人陳 保田巡佐則證稱：情形確實如陳聖峰所述，另外，一定是熟 客才可以進去，因為該把風之人一看到我們就大喊『警察來 了』，場內賭客就一哄而散，可見把風之人對場內賭客面孔 很熟悉，才會一看到我們生面孔就大喊警察來了。接著我們 進去之後，有些賭客對該處地形很熟悉，馬上知道如何從我 們封鎖的巷子往外逃跑等語（見偵二卷第32頁反面），衡以 證人陳保田、陳聖峰非其親身經歷，尚難有此詳細之陳述， 亦核與被告張明華、張耀升於上述警詢時及偵查中所供稱2 人在現場職務、被告張耀升擔任把風工作之事實相符，復有 前開警方監控時所錄影蒐證擷取照片105 張可資佐證（見警 卷第73至85頁），至於被告張明華所辯係因警察授意要其承 擔聚眾賭博之責其才出面自承為賭場主持人一節，證人陳保 田於審理時否認有與被告張明華協商，由他願意出來認罪之 情，證稱：「當天接獲檢舉經組長指派我跟陳聖峰到現場， 因為不確定地點，我們先在現場觀察，就看到有人陸續一直 進去，我們有繞到後面去看，後面是一塊空地，聚集一堆人 在該處，認定百姓的檢舉是正確。」、「當時有看到張耀升 站在巷口，很明顯的，賭客都是老人家，只有他一個年輕人 ，站在巷口一直在探頭。當時有看到張明華有騎機車在外面 繞」、「（問：當時如何認定被告張明華是賭博場所的場主 ？）答：查獲之後就先了解一下，經詢問過賭客，知道張明 華是場主之後針對他的部分在本案來詢問，張明華自稱是主
持人。」、「就是因為你自己（指被告張明華）承認是場主 之後，我才會詢問你係何人在把風。」等語（見本院卷第11 9 、120 頁），已然詳述本件蒐證經過及當時鎖定被告張明 華是主嫌，被告張耀升是把風的小弟之依據；且本院經勘驗 被告張明華警詢錄音光碟後，並未發現有何違法取供之情事 ，已如前述，再被告張明華、張耀升所辯此節並無提出任何 積極事證以實其說，應屬臨訟推諉之詞，均無可遽採。 ⒋至被告張明華、張耀升雖於本院審理時改口否認圖利聚眾賭 博犯行，均辯以：其等均只是單純之賭客云云。惟其等於警 詢時及偵查中就當日賭博方式及在場分工等情供述甚詳，若 其等實際上並無圖利聚眾賭博之實，何能各自虛構賭博方式 之細節及自贏家收取抽頭金額且供述互核一致？且被告張耀 升於警詢時即已自承：「賭場以象棋為賭具，但是我不會玩 ，我只負責把風，至於要如何由誰當莊家及賭輸贏，我並不 瞭解」等語（見警卷第16頁），已然說明渠不知如何以象棋 為賭具之賭法，是被告張耀升若係前往賭博而不知賭法，即 有矛盾之處；且衡以本件查獲賭客年齡均屬中高之齡，亦有 年近七、八旬之老翁及老婦，年紀甚長，唯有在場之被告張 耀升1 人為20餘歲青壯之年，何以共聚參與上開賭博，亦啟 人疑竇，是被告張明華、張耀升於審理時之辯詞應屬事後卸 責之詞，不足採信；本院再酌以被告張明華、張耀升均供稱 與同案被告即賭客等均無仇怨，是賭客王江綉美、賴先後、 許清松、呂玉意、許坤海、呂俊憲、陳小慧、蔡英美等應無 刻意虛構被告張明華為賭場主持人及向贏家收取200 元抽頭 金、被告張耀升負責把風之情節構陷被告張明華、張耀升2 人之理，亦如上述，又被告張明華、張耀升2 人於警詢時及 偵查中之供述係在未能仔細思考利弊得失之情況下所為，所 為供詞應係真實而可採，故被告張明華、張耀升2 人於審理 時翻異前詞之供述，應均屬事後卸責推諉之詞，而難為本院 所採信。再者，按刑法第268 條之意圖營利，只須主觀上有 圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件，而關 於上開賭博方式、聚集參與人數眾多等節，亦據被告張明華 、張躍升、上開同案被告王江綉美等於警詢時及偵查中證述 如前，互核相符，從而，於前揭案發時地，被告張明華糾集 不特定多數人賭博財物、收取贏家抽頭金，被告張耀升則係 在場負責把風，並均意圖營利等事實，洵堪認定。從而，被 告張明華、張耀升2 人有在上揭時、地，意圖營利聚眾賭博 之情，事證明確，被告張明華、張耀升2 人上開犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、被告呂玉意、賴先後、李德旺、許清松、杜建成部分：
被告杜建成前曾到庭因身體不適無法言語先行離去（見本卷 第100 頁），嗣再經合法傳喚，雖無正當理由不到庭，然據 其先前在警詢時及偵查中之陳述，其對於在場為警查獲之事 實固不否認，惟辯稱僅在旁觀看未參與賭博云云；而被告呂 玉意、賴先後、李德旺、許清松則對上揭時、地參與賭博財 物之犯罪事實，業經被告呂玉意、賴先後、李德旺、許清松 分別於審理時均對各自所犯之公然賭博犯行坦承不諱，且均 為認罪之意思表示（見本院卷第116 、118 、148 頁），並 有證人陳保田及陳聖峰2 人於偵查中經檢察事務官詢問時證 述及證人陳保田於審理時證述情節相符，復有同案被告張明 華、張耀升、蔡柯秀琴、王江綉美、呂俊憲、許坤海、蔡英 美、李水池、許崇崑、劉斐華、陳小慧、黃有福、杜榮林、 徐楊淑香、葉許素眞等分別於警詢時及偵查中經檢察事務官 詢問時及本院審理時之供述在卷可佐，已如上述，其中同案 被告張明華、王江琇美、賴先後、柯秀琴、許崇範、許清松 於警詢時亦供稱：在場之人都是來賭博、進去就是要賭博等 情（見警卷第14、19、32、37、39、42頁），顯見被告呂玉 意、賴先後、李德旺、許清松、杜建成為警查獲之際均係基 於賭博之犯意在場並參與賭博，而被告呂玉意、賴先後、李 德旺、許清松均坦認此情，被告杜建成空言否認在場觀看已 屬難信，此外復有上述警方監控現場時所錄影蒐證擷取照片 105 張及查獲現場照片計22張及扣案之如附表所示賭具、賭 資可資佐證，足認被告呂玉意、賴先後、李德旺、許清松等 之自白與事實相符，被告杜建成所辯則無可採信，渠等之賭 博犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第268 條後段所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之 多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚 集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭 博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。核 被告張明華、張耀升所為，係犯刑法第268 條後段之圖利聚 眾賭博罪；被告張明華、張耀升就上開犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。另被告張明華、張耀升2 人 自102 年9 月7 日起至102 年9 月10日下午15時30分許為警 查獲時止，在上開處所聚集不特定之人賭博，並藉此抽頭牟 利，此種犯罪形態本質上具有反覆、延續之特質，依社會通 念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯 ，應包括性的論以一行為。被告張耀升前因妨害風化案件， 經本院以102年度簡字第112號判處有期徒刑3月確定，於102 年5月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。 ㈡核被告呂玉意、賴先後、李德旺、許清松、杜建成在上開公 眾得出入之場所賭博財物，則均係犯刑法第266 條第1 項前 段之賭博罪。至賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經 合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」， 行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂 犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地 （最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。揆諸上開 意旨，被告呂玉意、賴先後、李德旺及同案其他賭客雖有上 開賭博犯行，無庸論以共同正犯，併此敘明。
㈢茲審酌被告張耀升有構成累犯之前案紀錄已如前述，而被告 張明華前有妨害風化罪、詐欺罪之法院判刑之前案紀錄，素 行並非良好，其2 人均正值青壯之年，不思以正當手段賺取 生活所需，共同經營賭博場所，助長投機風氣，敗壞社會善 良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取，對社會秩序所 生危害非輕，復衡酌被告張明華為賭場負責人，居於犯罪主 導地位，而聚集不特定多數人參與象棋賭博，被告張耀升則 負責把風，參與情節較輕，兼衡上開賭博場所之經營期間僅 數日即遭檢舉為警查獲，尚非至久；另被告呂玉意、賴先後 、李德旺、許清松、杜建成於公眾得出入之場所賭博財物， 損及社會風氣，所為亦屬不該。復考量被告許清松前於87、 95年間及101 年間亦曾因賭博案件，分別經本院判處罰金及 有期徒刑3 月確定，被告賴先後則於71年起迄至100 年多次 因賭博案件經本院判刑確定，被告呂玉意亦曾因犯賭博案件 經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴確定，又被 告杜建成則曾於95年間因賭博案件經本院判處罰金確定，渠 等猶再犯本件賭博罪，顯見忽視法令禁止賭博之規範；另被 告李德旺前無犯賭博案件之前案紀錄，此有被告張明華、張 耀升、呂玉意、賴先後、李德旺、許清松、杜建成之臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第18-1至 21、26、31、32、34至35、37頁），另考量被告張明華、張 耀升前於偵查中承認犯行，於審理時翻口而均否認犯行，犯 後態度難認良好，原不宜輕縱，被告呂玉意、賴先後、李德 旺犯後終能於審理時坦承犯行、被告許清松則於準備程序時 即表示認罪，態度均非惡劣，而渠等之賭博行為並未對他人 造成直接之損害，賭博之時間尚短，賭博之金額亦非鉅，犯 罪所生之危害尚非重大，兼衡被告張明華、張耀升均為高職 畢業之智識程度，均為受有相當教育之人，應能知悉前述犯 行乃法律所不許；被告賴先後、李德旺分別為國小肄業及國
小畢業之智識程度、被告呂玉意則自承並不識字、年近八旬 之齡，被告許清松則自承高職畢業之智識程度，渠等經濟狀 況均稱勉持或不佳，而被告杜建成警詢時自承其智識程度為 高中畢業及經濟狀況小康等情，並斟之被告李德旺前無賭博 犯行紀錄，已如前述，本次係初犯，另被告杜建成現罹重病 住院治療曾到庭身體不適無法言語（涉及隱私詳卷）及被告 呂玉意年事已高，一時失慮而蹈法網，歷此偵審程序，已知 警惕等一切情狀，分別以行為人責任為基礎，量處如主文所 示之刑，被告張明華、張耀升部分並諭知以新臺幣1,000 元 折算1 日之易科罰金標準，其餘賭客呂玉意、賴先後、李德 旺、許清松、杜建成部分並均諭知如主文所示易服勞役之折 算標準，以資警惕。
㈣再按當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否， 應予沒收之規定，係規定於刑法第266 條第2 項，為同法第 38條之特別規定，然並非刑法賭博罪章之概括規定，故應僅 於犯刑法第266 條第1 項之罪，始有適用。是以，犯刑法第 268 條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用 。扣案如附表編號1 、2 所示之象棋1 副（共32顆）、骰子 19 顆 ，為被告張明華所有，經其供明在卷（見警卷第14頁 ），供其與被告張耀升共犯本件圖利聚眾賭博罪所用之物； 應各依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同理論， 於被告張明華、張耀升2 人所犯之罪項下，均宣告沒收。而 扣案如附表編號1 、2 、3 所示之象棋1 副（共32顆）、骰 子19 顆 及現金110 元，亦屬被告呂玉意、賴先後、李德旺 、許清松、杜建成及在場賭博之同案其餘賭客當場賭博之器 具及屬在賭檯取得之財物，不問屬於犯人與否，並應依刑法 第266 條第2 項之規定，於被告呂玉意、賴先後、李德旺、 許清松、杜建成之主文項下宣告沒收之。另經警自被告張明 華、張耀升處扣得被告張明華持用之LG牌E400型行動電話、 LG牌T325型行動電話各1 支及被告張耀升所有之索尼易利信 牌行動電話1 支，雖分別為被告張明華、張耀升持有互相聯 絡使用，被告張明華供承其持有之行動電話均係他人提供其 使用、被告張耀升則坦稱係其所有之物，此經其2 人分別供 明在卷（見本院卷第133 頁），然均非專供本件營利聚眾賭 博犯罪所用，且上述LG牌T325型行動電話1 支，雖亦係被告 張明華使用之物，則無證據足認與被告張明華前述犯行有關 ，又均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。四、又按法院認應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306 條定有明文。被告杜建成經受合法傳喚
，無正當理由不到庭，本院認本件係應為科處罰金之案件， 自得不待其陳述，逕行判決；又共同被告劉斐華、陳小慧、 葉許素眞、黃有福、杜榮林、徐楊淑香部分均已另行判決， 均併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡榮祥於102 年9 月10日下午15時10分 許，在上址高雄市○○區○○○路000 號後側空地內之公眾 得出入之場所，參與賭博財物犯行。因認被告蔡榮祥涉犯刑 法第266 條第1 項賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第30 1條第1 項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定； 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為 有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照 ）。
三、本件公訴意旨認被告蔡榮祥於上開時、地參與公然賭博犯行 ，無非係以被告蔡榮祥於警詢及偵查之供述、前述之高雄市 政府警察局督察室維新小組取締賭博案件現場檢查紀錄表、 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、案件現場人員名冊 1 份、警方監控現場時所錄影蒐證擷取照片105 張及查獲現 場照片計22張、賭場位置現場照片共19張及如附表編號1 至 3 所示賭具、賭資等物為主要論據。訊之被告蔡榮祥固坦承 於上揭時、地為警查獲之際在場之事實，惟堅詞否認有何參 與賭博之犯行，辯稱：其不在現場，當時在路邊，只是坐在 車上講電話，離賭博場所約3 、40公尺之遠，其並無參與賭
博等語。經查：
㈠本件係同案被告張明華、張耀升共同於上開時間在上述公眾 得出入之場所聚眾賭博及同案被告呂玉意等賭客18人在場參 與賭博之事實，業已認定如上，被告蔡榮祥前於警詢時即辯 稱「我沒有在賭場內，我當時在我車上準備要離開」、「（ 問：為何出現在案發時的賭博場所）答：我只是經過，被警 方拍到我在現場」等語（見警卷第24頁），於偵查中檢察事 務官詢問時辯稱：「當天警察到場時我沒有在空地，在外面 我車子上，距離30公尺外」、「從我上車到被警抓約2 、3 分鐘，警察就叫我下車」等語（見偵一卷第14頁反面），亦 同此抗辯，前後均以當時渠係經過現場被警蒐證拍攝即遭移 送檢察官偵辦；而經質之證人陳保田現場蒐證經過，其證述 ：「（問：你們蒐證時是在賭博場所現場或外面錄影蒐證？ ）答：外面，我們就在民生路上。（問：如何研判所有進去 的人都是參與賭博的人？）答：當初在偵查庭時，就是因他 們有質疑，賭客自己說他們是在運動，但九號運動公園是在 旁邊，運動不會走到案發該處，他們都是很自然走到該處就 直接進去賭場，所以我們認定他們都是進去賭博。」等語（ 見本院卷第119 頁反面），再比對卷附蒐證照片，除查獲賭 場現場照片22張（見警卷第69至72頁）顯示警在賭博現場執