臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第385號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪瑞翔
選任辯護人 洪條根律師
輔 佐 人
即被告之父 洪墩謨
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第1566號），本院判決如下：
主 文
洪瑞翔意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號八所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號九所示之物沒收。又共同運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號三至六所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表編號一、八所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號三至六、九所示之物，均沒收。
其餘被訴意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口部分，無罪
事 實
一、洪瑞翔明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所 列之第二級毒品，不得任意栽種及非法運輸，且上開毒品亦 屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物 品項目及其數額」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不 得私運進口，竟仍分別：㈠基於意圖供製造第二級毒品大麻 之用而栽種之犯意，於民國101 年10月前某日，以不詳方式 取得大麻種子後，自101 年10月間某日起，在其位於高雄市 ○○區○○○路00號20樓之4 之住處，將大麻種子植入水杯 內栽種，並持續施肥、澆水，及以燈具照射，以此方式培育 大麻種子發芽成株，擬將栽種所得之大麻供己施用；㈡另與 居住於美國地區，真實姓名、年籍不詳之英文名字為「JOSO N 」之成年男子基於共同私運第二級毒品大麻進入臺灣地區 之犯意聯絡，由該男子於101 年12月27日前之某日，自美國 密西根州藍辛地區，將內藏如附表編號一所示含第二級毒品 大麻成分之大麻花（重量詳如附表編號一所示）之航空快遞 包裹（記載貨物名稱：「T-Shirts」、收件人：「Tony Hon g 」、收件地點：「高雄市○○區○○○路00號20樓之4 」 、包裹編號：「EZ000000000US 」）託交不知情之美國郵局 人員，以國際快捷郵件（EMS ）之方式運輸至臺灣。嗣於10 1 年12月27日，財政部臺北關稅局臺北郵局支局人員以X 光 儀器檢測該郵件，發覺有異，隨即通報法務部調查局航業海
員調查處處理，嗣並偕同調查局人員、員警於102 年1 月3 日18時52分許，將上開包裹送達至前開收件地點，經洪瑞翔 簽收後，當場查驗發現該包裹內確夾藏上開大麻花。洪瑞翔 旋為警逮捕，嗣經其同意搜索，於102 年1 月3 日18時58分 許，為警在其前開九如一路住處搜索查扣如附表所示之物， 因而查悉上情。洪瑞翔並於偵查及審判中自白前揭運輸第二 級毒品大麻之情事。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠起訴範圍之特定：
就起訴書所載之大麻膏部分，公訴檢察官雖主張為起訴效力 所及（見訴字卷二第112 頁），惟觀諸起訴書犯罪事實欄， 並未載明被告洪瑞翔於何時、地持有及其他關於大麻膏之犯 罪事實，僅於描述如何查獲大麻之過程中提及查扣大麻膏； 又於起訴書證據並所犯法條欄位，並未論及被告就扣案大麻 膏所涉犯之罪嫌為何，且核無確實證據足認扣案之大麻膏與 被告所犯之栽種大麻、運輸大麻花之犯行有何實質上、裁判 上一罪關係，是就扣案大麻膏部分，被告所涉之罪嫌，自非 在起訴範圍之內，公訴意旨認該部分亦為起訴效力所及，容 有未洽，先予敘明。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。 後述所引用之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述 者，俱經檢察官、被告及辯護人於審理中同意有證據能力（ 見訴字卷二第37至39頁、第128 至129 頁），本院審酌上開 證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等 情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證 據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有上開種植大麻及委託友人自美國寄送扣案
大麻花至臺灣之事實，惟矢口否認有何栽種、運輸大麻之犯 行，辯稱：伊係因骨頭疼痛需要止痛，先前在美國居住時， 曾獲得醫師許可施用、種植大麻，返回臺灣後，伊曾就醫治 療上開疾病，但因伊皮膚不好，又患有關節炎，含有類固醇 的藥會有副作用，伊為了要止痛，才會栽種並請友人寄送大 麻給伊云云。辯護人則以：被告因罹患先天性之手腳肌肉痙 鑾，病情發作時痛苦難耐，而被告前於美國居住期間，曾獲 醫師允許得為控制病情而施用、栽種大麻，被告因此誤認在 臺灣亦可為之；而依經濟社會文化權利國際公約第12條所定 ，可知國家需創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務 與醫藥護理，以確保人人有權享受可能達到之最高標準之身 體與精神健康，但在臺灣，醫療機構因為受到法令限制，即 認為被告無施用大麻之必要性，但被告確有施用之需，且本 件遭查扣之大麻數量非鉅，僅係供被告病情發作時施用止痛 ，是被告所為，實與公序良俗無違，應得阻卻違法等語為被 告辯護。經查：
㈠被告確有事實欄所載栽種、運輸第二級毒品大麻之客觀行為 ：
被告確曾自101 年10月間某日起，在其上開九如一路住處內 ，以前揭方式將其前以不詳方式取得之大麻種子栽種成株， 擬供己施用，嗣另委由前開英文姓名「JOSON 」之成年男子 ，於同年12月27日前之某日，將扣案如附表編號一所示之大 麻花裝載於前開編號EZ000000000US 之包裹內，以前揭方式 ，自美國密西根州藍辛地區運輸至臺灣等情，業據被告於調 查局詢問、偵查中迄本院審理中供陳明確（見偵卷第4 至5 頁、第7 至8 頁；審訴卷第26頁；訴字卷一第94頁；訴字卷 二第36頁），並有財政部臺北關稅局101 年12月27日北郵緝 移字第0000000000號函、美國郵局國際快捷郵件託運單（編 號：EZ000000000US 號）、海關申報單影本、法務部調查局 航業調查處高雄調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、查獲照片7 幀、前開搜索過程錄影光碟1 片及錄影畫 面截圖45幀在卷可參（見偵卷第9 至10頁、第12至15頁、第 17至18頁、第23至24頁、第32至34頁；訴字卷一第15頁、第 17至28頁），並有扣案如附表編號一、三至六、八、九所示 之物可佐，而扣案如附表編號一所示被告委由上開「JOSON 」之男子自美國寄送抵臺之物，經送法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定，確含有第二級毒品大麻之成份，另扣案如附表 編號八所示之植株9 株，經送同實驗室鑑定，葉片外觀均具 大麻特徵，隨機抽驗3 株均含第二級毒品大麻成份，此有該 實驗室102 年1 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書1
紙在卷可稽（見偵卷第48頁），是扣案如附表編號一、八所 示之物，俱屬第二級毒品大麻無訛。從而，被告確有上開栽 種大麻、運輸大麻花之客觀行為足堪認定。
㈡被告知悉大麻為我國法令所定之第二級毒品，禁止持有、栽 種及運輸：
⑴此部分事實，業據被告於偵查中陳稱：「（大麻在我們國家 是二級毒品，是否知道？）知道」、「（種植大麻在臺灣是 不合法的，是否知道？）知道」等語（見偵卷第4 頁背面） ，及於本院準備程序中陳稱：「（你知不知道持有大麻是犯 法的）知道犯法，但不知道犯什麼法」等語（見訴字卷一第 97頁），堪認被告知悉大麻係屬我國法令規範之第二級毒品 ，不得持有、種植。又其既知悉我國法令禁止持有大麻，則 其就犯罪情節更為嚴重之運輸大麻行為亦為我國法令所禁止 乙節，自無法諉為不知。
⑵另被告固辯稱其因骨頭疼痛，曾於美國獲有醫師開立得施用 、種植大麻之許可等語，並有與辯護人提出被告在美國所取 得之大麻藥品評估中心（MARIJUANA MEDICINE EVALUATION CENTERS ）醫師出具之醫師報告（PHYSICIAN'S STATEMENT ）（下稱大麻評估中心醫師報告）、醫藥大麻病人身分證（ Medical Cannabis Patient Identification Card）、大麻 種植者執照（Growers' Certificate）正本相符之影本及被 告之美國護照影本各1 份在卷為佐（見訴字卷一第140 至第 156 頁；訴字卷二第59至61頁）。惟細繹上開文件，其中大 麻評估中心醫師報告上載有「..I approve his/her use of marijuana as medicine.. 」、「..It is merely a recom mendation that adopts the legal provisions of Califo rnia Health and Safety Code.. 」、「..under federal law the sale, possession and cultivation of canabis is illegal」等語，此有該報告影本1 份在卷可參（見訴字 卷二第60頁），旨即該醫師報告允許被告施用大麻作為藥用 僅係在適用加州健康及安全法之情況下所為之建議，且依美 國聯邦法令，持有及種植大麻均屬違法行為；另上開大麻種 植者執照上亦載有「This medicinal herb is safe for us e and shown to be therapeutic for people with cancer .. and "any other illness for which marijuana provid ers relief "pursuant to California Health & Safety C ode.. 」等語，旨即依加州健康及安全法規定，此藥用植物 （即大麻）得安全使用於治療癌症…及任何大麻得以提供舒 緩效果之任何疾病，此亦有該執照影本1 份在卷可佐（見訴 字卷二第59頁）。是依上開大麻評估中心醫師報告、大麻種
植者執照之記載，持有上開資料者已可明確知悉，縱於美國 地區，依照美國聯邦法令規範，亦不得持有或種植大麻，持 有前揭報告或執照之人，僅得於適用美國加州法令之情形下 施用、持有或種植大麻；而衡諸被告具有我國專科畢業之智 識程度（見被告調查局詢問筆錄【受詢問人欄】之記載，偵 卷第6 頁），其對於在我國境內所為栽種及輸入大麻之行為 ，應適用我國法令而非美國聯邦法令乙情，當無法諉為不知 ，遑論有何誤認其上開行為應受美國加州法令規範之可能。 從而，自無法僅以被告獲有上開大麻評估中心醫師報告、大 麻種植者執照等資料，即遽認其不知持有、栽種及運輸第二 級毒品大麻在我國係屬違法行為。被告於本院準備程序中辯 稱：伊知道大麻，但不知道不能持有、栽種大麻云云（見訴 字卷一第94頁、第97頁），顯係事後卸責之詞，自無足採。 ㈢被告無施用大麻治療疾病之必要性，其栽種及輸入大麻之行 為與公序良俗未合，不具社會相當性：
⑴再就被告是否確因罹患疾病，除施用大麻外，別無其他適切 療法等節，經本院函詢其自承曾因肢體疼痛前往就醫之國軍 高雄總醫院、明陽診所及黃義霖診所等醫療機構（見訴字卷 一第136 至137 頁），經：⑴明陽診所回覆稱：「查詢病患 洪瑞翔…到本診所就診共2 次，102 年3 月5 日主訴左肩與 右膝疼痛，X 光顯示退化性關節炎，使用一般非類固醇消炎 止痛劑治療即可，無施用大麻之必要；102 年3 月19日係因 左小腿皮膚受蚊蟲咬傷，有感染現象，亦無需使用大麻」等 語；⑵國軍高雄總醫院回覆稱：「洪員101 年9 月21日於本 院僅門診1 次，主訴左肩、右膝及雙足踝不適，經理學及X 光檢查無特殊異常報告，開立藥膏及口服藥物治療，無施用 大麻之必要性」等語；⑶黃義霖診所回覆稱：「病人在本院 服用之消炎抗生素與鎮痛等藥物均無大麻等麻醉管制藥品之 成分及反應」等語，此分別有明陽診所102 年11月22日陽字 第0000000000號函暨所附被告之病歷影本、國軍高雄總醫院 102 年12月2 日醫雄企管字第0000000000號函暨所附被告之 病歷影本、被告於黃義霖診所門診就診之病歷表影本各1 份 在卷可參（見訴字卷二第7 至8 頁、第11至12頁、第25至31 頁），堪認被告並無施用大麻治療疾病之必要性。至被告雖 獲有前開大麻評估中心醫師報告、大麻種植者執照等資料， 惟其上並未載有被告之身體狀況除施用大麻外，已無其他適 切之治療方法等相關字句，此有卷附之前開大麻評估中心醫 師報告、醫藥大麻病人身分證、大麻種植者執照影本可參（ 見訴字卷二第59至61頁），自難據之即認被告確因罹患疾病 ，除施用大麻外已無其他治療方式而有施用大麻之必要。
⑵又按刑法理論上，固有所謂社會相當性原則，然此係指該行 為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人 復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為 當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之 法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正 當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻 違法，不應令負刑事責任之情形而言（96年度臺上字第1436 號判決意旨參照）。而大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，為維護社會秩序及國民健康， 依法嚴格禁止持有、運輸大麻及意圖供製造毒品之用而栽種 大麻等行為，且運輸大麻、意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之犯行，依同條例第4 條第2 項、第12條第2 項規定，分別 為法定最輕本刑7 年以上、5 年以上有期徒刑之罪，刑罰亟 重，惡性非輕，則被告前開栽種、運輸大麻之犯行本質上即 屬破壞社會秩序之行為，所侵害之法益亦非輕微，且不具任 何社會有益性；至被告固辯稱係因罹患疾病，有施用大麻之 需方為上開行為云云，惟其並無因疾病而有施用大麻之必要 乙節，業經本院認明如前，是其前開栽種及輸入大麻之行為 ，客觀上亦顯非達成正當目的之適當手段；況被告明知大麻 在我國係屬第二級毒品，嚴禁持有、種植，猶仍為之，其主 觀上漠視法律規範之心態，亦甚炯然，實應予非難。 ⑶又按「本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準 之身體與精神健康。本公約締約國為求充分實現此種權利所 採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：…創造 環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理」，固 為經濟社會文化權利國際公約第12條第1 項、第2 項第4 款 所明定（該規定依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化 權利國際公約施行法第2 條明定具有國內法律效力），惟該 規範並未課以締約國須提供患病者特定型態醫藥服務與醫藥 護理之義務，是尚無法據之而認被告因罹患疾病即享有可合 法施用大麻之權利，況被告所罹疾病並無施用大麻治療之必 要業如前述，縱不施用大麻，亦無礙於其治療疾病之權利， 是自無法僅依前開公約之規範即遽認被告本件栽種、輸入大 麻之犯行與公共秩序無悖而具有社會相當性。
⑷綜上，被告上開栽種、輸入大麻之行為，本質上即屬妨礙社 會秩序非輕之行為，不具任何社會有益性，其所為亦非屬追 求正當目的而採取之適當手段，且禁止其施用大麻，亦無礙 於其追求身體與精神健康之權利，是被告前開栽種、輸入大 麻之行為，客觀上已難謂係與公序良俗無悖而屬具有社會相 當性之行為，再參諸其漠視我國法令規範之主觀惡性，亦非
社會倫理通念所得容許；從而，自無法遽認被告前開犯行與 公序良俗無悖而得阻卻違法，辯護人此部份所辯，尚無足採 。
㈣至辯護人固主張我國之醫療院所係因受法令限制，方會認被 告無施用大麻之必要等語為被告辯護。惟觀諸前開明陽診所 、國軍高雄總醫院就被告肢體不適之治療方式乙節所為之說 明，分別為「使用一般非類固醇消炎止痛劑治療即可，無施 用大麻之必要」、「開立藥膏及口服藥物治療，無施用大麻 之必要性」等語，已如前述，顯係表示使用一般常規藥物即 可治療被告之身體不適，無需使用大麻治療，此與有使用大 麻作為藥物治療之必要，但依法令無法使用之情形，迥然有 異，自難以辯護人此部份所辯即遽為對被告有利之認定。 ㈤是本院綜查前揭事證，被告前開意圖供製造毒品之用而栽種 大麻及運輸第二級毒品大麻之犯行俱堪認定，本案事證明確 ，應依法論科。至辯護人固聲請函請我國駐外單位認證被告 於美國加州所獲得前開大麻評估中心醫師報告、醫藥大麻病 人身分證、大麻種植者執照等資料後，將該等資料作為本案 證據，惟檢察官於本院審理中，同意上開資料有證據能力（ 見訴字卷二第38頁），上開資料俱得作為證據使用，是本院 認已無再依辯護人聲請函請駐外單位認證該等資料之必要， 附此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠論罪部分：
⑴核被告所為如犯罪事實欄一、㈠之部分，係犯毒品危害防制 條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。 ⑵又按大麻除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 公告之「管制物品項目及其數額」第1 項第3 款所列之管制 進出口物品。再按毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」 毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內 輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人 輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內（最高法院97年 度臺上字第1249號判決意旨參照）。本件於102 年1 月3 日 送達予被告簽收，內有附表編號一所示含第二級毒品大麻成 份之大麻花之包裹，係由被告委由前開英文姓名「JOSON 」 之成年男子自該毒品原所在之美國，利用航空快遞包裹之方 式起運，轉運輸送抵臺，是核被告所為如犯罪事實欄一、㈡ 之部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級 毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪 。又被告與上開英文姓名「JOSON 」之成年男子間，就前揭
運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯行，係於事前共謀 後，再由該男子將大麻花透過航空包裹寄送臺灣予被告收受 之方式輸入大麻，渠2 人顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。而被告利用不知情之美國郵局人員私自運輸管制 物品第二級毒品大麻進口，為間接正犯。
⑶至被告持有大麻種子、第二級毒品大麻之低度行為，各應為 其栽種、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上 開運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪之2 罪，係以一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從 一重之運輸第二級毒品罪處斷。另被告所犯上開意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻罪與運輸第二級毒品罪2 罪間，犯意 個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。又按 所謂「自白」，係指被告對自己犯罪事實之全部或一部為供 述者而言；其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事 實；即除供述構成要件該當事實之外，另外雖主張阻卻違法 事由或阻卻責任事由，或另有辯解，均乃辯護權之行使，仍 不失為自白（最高法院96年度臺上字第5023、5350號、98年 度臺上字第656 號、99年度臺上字第922 號、100 年度臺上 字第2346號判決意旨參照）。被告就其所犯上開運輸第二級 毒品之犯行，於調查局詢問、偵查中迄本院審理中，俱供陳 確曾委由前開英文姓名「JOSON 」之男子自美國以航空包裹 郵寄第二級毒品大麻至臺灣予其之事實，業如前述，是就其 所犯運輸第二級毒品之構成要件事實，被告於偵查及審理中 均已供述不諱，至其固另以係因罹患疾病需施用大麻方為該 等行為置辯，然此僅為其辯護權之行使，揆諸上開說明，被 告就其所犯運輸第二級毒品犯行，於偵查及審理中既俱已坦 認客觀事實，即屬於偵查及審判中均自白無訛，是爰就其所 犯運輸第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
⑵刑法第59條規定之適用：
再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本院審酌：扣案如附 表編號一所示被告自美國輸入臺灣之大麻花，數量尚非甚鉅 ，且核無證據足認被告另有販賣、轉讓等足使第二級毒品大 麻流通進入市面而殘害他人健康之行為，而運輸第二級毒品 為最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，被告所犯運輸第二級毒
品之犯行，固得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，然參諸被告因罹疾病，在美國依加州法令，獲有前開 大麻評估中心醫師報告得施用大麻，而其係為供己施用始運 輸第二級毒品大麻之犯罪情狀，仍屬情輕法重；又被告係在 其上開位於九如一路之住處內以水杯作為容器種植大麻，規 模非鉅，且遭查獲之大麻活株9 株，數量亦屬有限，此有查 獲照片1 幀在卷可稽（見偵卷第32頁），是相較於在田野間 大規模之種植行為，其犯罪情節顯然較輕，衡諸意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻罪之法定刑為有期徒刑5 年以上，亦 有情輕法重之情形，是就被告所犯上開2 罪，俱爰依刑法第 59條規定，予以減輕其刑。
⑶是被告所犯運輸第二級毒品罪，同有毒品危害防制條例第17 條第2 項、刑法第59條所定之減輕事由，爰依刑法第70條規 定遞減之。
㈢科刑部分：
⑴爰審酌被告無視政府嚴格管制第二級毒品大麻之禁令，竟仍 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，復自國外輸入大麻，所 為實有不該，惟考量其所栽種之大麻數量尚非甚鉅，輸入之 大麻亦於甫收受後即遭查獲之犯罪情狀、其犯後坦認客觀犯 罪事實之犯後態度，及其於本案遭查獲前，並無犯罪紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見訴字卷 一第5 頁），素行非差，兼衡其專科畢業之智識程度、小康 之家庭經濟狀況（見被告調查局詢問筆錄【受詢問人欄】之 記載，偵卷第6 頁），暨其手肘部分，兩手手肘到手腕關節 前的手臂上確有部分突出，較常人有異之身體狀況，此有本 院勘驗筆錄1 份及照片4 幀在卷可稽（見訴字卷二第47頁、 第57至58頁），及檢察官之意見等一切情狀，就其所犯上開 2 罪，分別量處如主文所示之刑。
⑵又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授
與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定意旨 參照）。本院審酌被告所犯上開2 件犯行，相較於大量種植 、運輸大麻之毒梟，犯罪情節較輕，又其係於101 年10月至 同年12月間為該等犯行，犯罪時間接近，且無證據足認被告 栽種、輸入之大麻除供己施用外，另有何擬提供予他人之情 形，肇生之影響尚非甚鉅之不法內涵，暨生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加等情事後，爰就被告所犯上開2 罪合併定如主 文所示應執行之刑，以資警惕。
㈣沒收部分：
⑴扣案如附表編號一所示之大麻花、附表編號八所示之植株9 株，經送鑑定，俱屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品大麻，已如前述。依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，自應分別於被告所犯之運輸第二級毒 品罪與意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之罪刑項下宣告 沒收銷燬；又包裝扣案如附表一所示大麻花之包裝袋1 只， 因與所裝盛之毒品直接觸碰而殘留微量毒品，難以完全析離 ，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依前揭規定，於被 告所犯運輸第二級毒品之罪刑項下予以宣告沒收銷燬之；至 送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ⑵而扣案如附表三至六所示之物，均係用以包裹郵寄扣案如附 表編號一所示大麻花所用之物，此有上開搜索過程錄影畫面 截圖在卷可佐（見訴字卷一第17至28頁），係供被告犯運輸 第二級毒品罪所用之物，而該包裹既經被告收受，上開物品 已因移轉占有而在被告實力支配之下，可認已屬被告所有； 另扣案如附表編號九所示被告用以種植大麻所用之塑膠水箱 ，亦係於被告實力支配之下，堪認係被告所有，且供其犯意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行所用。是爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，就扣案如附表三至六，於被告 所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，另就扣案如附 表編號九所示之物，於被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻罪之罪刑項下宣告沒收。
⑶至扣案如附表編號二、七所示之物，雖亦俱係於被告前開位 於九如一路之住處內扣得，且扣案如附表編號二所示之大麻 膏，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確檢出第二級 毒品大麻成份，有該實驗室102 年1 月18日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第48頁），係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品大麻 ，惟被告持有該大麻膏部分，非屬本案起訴、審理之範圍已
如前述，無證據足認與被告本案之犯行相關，爰不予宣告沒 收銷燬；而扣案如附表編號七所示之吸食器，亦何無證據足 認與被告本件栽種、運輸大麻之犯行相關，亦不予宣告沒收 。公訴意旨就扣案如附表編號二、七所示之物分別聲請沒收 銷燬、沒收，尚有未合，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告為供己栽種之用，基於運輸大麻種子進 入臺灣地區之犯意，在美國地區，向上開英文姓名「JOSON 」之成年男子取得大麻種子後，將之攜返至臺灣，因認被告 涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、毒 品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用而運輸大麻 種子罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再 按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定 （最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。
三、證據能力之說明：
另按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件被告遭訴運輸大 麻種子之部分，既經本院認定不能證明被告犯罪（理由詳下 述），則揆諸上開說明，就該部分之認定，本判決即不再論 述以下所援引相關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告涉有上開意圖供栽種之用而運輸大麻種子、 私運管制物品進口罪等罪嫌，無非係以被告於調查局詢問時 及偵查中之自白、扣案如附表編號八所示被告栽種之大麻活 株等項為據。
五、訊據被告堅詞否認有何進口大麻種子之犯行，辯稱：大麻種
子是伊在伊住處附近的公園撿到的等語。經查： 就大麻種子之來源乙節，被告雖曾於調查局詢問時陳稱：大 麻種子係伊美國籍的朋友給伊的，伊係在101 年9 月返回臺 灣時，自行攜帶回來的等語（見偵卷第7 頁背面），另於偵 查中供陳：大麻種子是伊一名叫做JOSAN （應為「JOSON 」 之誤）的美國籍友人給伊的等語（見偵卷第4 頁背面）；然 嗣於本院審理中改稱：大麻種子係在伊住處附近的公園撿到 的等語（見訴字卷二第139 頁），前後所述顯有出入。而其 於101 年9 月15日雖有返國入境臺灣之紀錄，此有被告之入 出境資訊連結作業查詢結果1 份在卷可參（見訴字卷一第12 0 頁），惟此僅得證明被告有入境之事實，尚無法遽而推知 被告入境時有攜帶大麻種子之情事。是除被告前開於調查局 及偵查中之自白外，核無其他證據資以證明被告有何自國外 輸入大麻種子之情事，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定， 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，即難認被告有何 公訴意旨所指運輸大麻種子之情事。
六、從而，除被告於調查局及偵查中之自白外，並無其他證據可 與被告前開自白相互補強，達於一般人均不致有所懷疑，而 得確信被告前開自白為真實之程度，是檢察官所舉之證據尚 不足以證明被告確有前開運輸大麻種子之犯行，此外，復查 無其他積極證據足資認定之，要屬不能證明被告犯罪；又公 訴意旨認於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑 法廢除牽連犯之規定後，被告自國外輸入大麻種子之行為， 與前開意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，應予分論 併罰（見訴字卷二第112 頁）；從而，就公訴意旨所指被告 運輸大麻種子所涉懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口之罪嫌、毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽 種之用而運輸大麻種子之罪嫌部分，自應為被告無罪之諭知 。
叁、就扣案大麻膏部分：
就扣案如附表編號二所示之大麻膏部分，被告涉犯之罪嫌， 不在本件起訴範圍，本院未予審理，已如前述，就此部分， 自應由檢察官另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第12條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第70條、第51第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 顏珮珊
法 官 周佑倫
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 董明惠
附表：
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│編號│扣案物品名稱│數量 │所有人│沒收依據 │
├──┼──────┼────────┼───┼──────┤
│一 │大麻花 │1 包（含包裝袋1 │被告 │依毒品危害防│
│ │ │只，驗前淨重476.│ │制條例第18條│
│ │ │95公克；驗後淨重│ │第1 項前段規│
│ │ │475.72公克） │ │定沒收銷燬 │
├──┼──────┼────────┼───┼──────┤
│二 │大麻膏 │1 個（驗前淨重0.│被告 │與本件犯罪無│