臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第152號
抗 告 人 東南水泥股份有限公司
法定代理人 陳敏斷
代 理 人 陳君聖律師
相 對 人 台機船舶廠股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 周凱芬
相 對 人 邵春敏
鄭陸成
上列抗告人與相對人等間定暫時狀態之處分事件，對於民國103
年5 月7 日臺灣高雄地方法院103 年度全字第45號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以： ㈠伊為相對人台機船舶廠股份有限公司（下稱台機公司）繼續 1 年以上持有已發行股份總額3%以上股份之股東，而相對人 周凱芬自民國91年間起即擔任台機公司董事，並自98年9 月 18日起擔任董事長至今，相對人邵春敏、鄭陸成則分別自92 年3 月6 日、100 年11月11日起擔任董事迄今，另第三人陳 建豪、陳乃菁均為周凱芬之子、女，但並未受僱或受委任於 台機公司擔任任何職務。又伊前聲請為台機公司選派檢查人 ，經法院選派張森陽會計師為檢查人及提出檢查報告後，伊 發現周凱芬、邵春敏、鄭陸成（下稱周凱芬等人）於擔任董 事期間，由周凱芬陸續指示會計經辦人員，將其與陳建豪、 陳乃菁之各項私人費用及消費，申報為台機公司之支出，並 虛報陳建豪、陳乃菁為台機公司員工而詐領薪資，復將依約 應由第三人友隆企業股份有限公司（下稱友隆公司）分擔因 共同經營中和礦場所生70% 之成本，列由台機公司全額負擔 ，並提出於董事會為相關財務帳冊承認之決議，藉以逃漏稅 捐，則周凱芬等人就執行董事業務，即有違反法令或章程致 台機公司受損之情事。伊雖請求召開股東臨時會討論周凱芬 等人之解任案，然因股東臨時會並未決議解任（未達法定決 議之出席人數），伊乃起訴請求裁判解任周凱芬等人之董事 職務（原法院103 年度審訴字第698 號）。又因周凱芬等人 之違法行為迄今尚持續中，倘仍容許周凱芬等人繼續行使董 事職權，則將導致台機公司因逃漏稅而受罰等急迫之危險或 無法回復之重大損害，爰陳明願供擔保，請准在上開裁判解
任董事職務之訴訟確定前，禁止周凱芬等人行使董事職權， 並聲請為台機公司選任臨時管理人等語。
㈡原法院以依檢查報告所載，雖足以釋明周凱芬等人有上開行 為之嫌疑，然檢查報告所列期間僅至101 年底，則周凱芬等 人之行為現是否仍持續中，伊並未提供釋明之事證，且台機 公司縱有因逃漏稅而受罰，亦得依法向周凱芬等人求償而回 復損害，故經斟酌雙方准否可能受有之利益及損害後，尚難 認有暫時禁止周凱芬等人行使董事職權之必要為由，駁回伊 之聲請。然依檢查人之檢查報告，已足釋明周凱芬等人之行 為仍持續中，且此項違反法令行為已足造成台機公司之重大 損害，更非周凱芬等人所稱經營權之糾紛，相較於周凱芬等 人停止董事職權所受損害，僅為尚餘半年董事期間之車馬費 ，本件確有暫時禁止周凱芬等人行使董事職權之必要。爰提 起抗告，請求廢棄原裁定，並准禁止周凱芬等人行使董事職 權，及為台機公司選任臨時管理人等語。
二、經原法院請相對人表示意見後，相對人陳稱台機公司自99年 度起至今，每年度皆由會計師辦理財務報表之查核簽證業務 ，財務報表之正確性應可受公評，而抗告人僅以檢查人之檢 查報告，即指稱倘容許周凱芬等人繼續行使董事權，將會導 致台機公司因逃漏稅而受罰等急迫之危險或無法回復之重大 損害，顯屬速斷，且抗告人亦未具體指出台機公司之近期或 現時之財務報表等，有何違法不實之事證及將會造成何種重 大損害或急迫危險，況台機公司本屆董事任期至103 年11月 10日即任滿，任期僅剩約半年，若周凱芬等人遭禁止行使職 權，在任滿前即無回復之可能，且無法時以董事身分參與公 司經營之損害，亦無法回復。再者，抗告人前已聲請法院選 派檢查人，並已完成檢查報告，已足對台機公司之治理具制 衡效果，況台機公司將來縱受有損害，亦得起訴請求賠償， 以保障股東權利，故本件顯不具有定暫時狀態假處分之必要 性。又台機公司曾召開股東臨時會討論解任董事事項，然因 抗告人及提案人正泰公司均未出席參與討論及表決，致無法 經由股東臨時會為適當之處理，則抗告人拒不出席後，再訴 請法院裁判解任董事，自難謂為適當。另選任臨時管理人乃 董事無法行使職權之暫時性救濟方式，常伴隨剝奪股東會之 選舉決議效力，造成股東會之權力遭暫時凍結之後果，影響 現任董事、監察人以及全體股東之權利甚鉅，應屬公司治理 之最後手段，台機公司目前既無董事無法行使職權之情事， 抗告人聲請選任臨時管理人，亦不合法。又抗告人持有台機 公司約3 成股份，於最近2 年均故意不出席股東常會或股東 臨時會，使台機公司無法順利通過修正公司章程等攸關公司
營運及存續之重大議案，已損及公司及股東權益，且台機公 司亦為抗告人之大股東，因抗告人今年將全面改選董監事， 並因公司法改採強制累積投票之選舉方式，台機公司之態度 即攸關該改選結果，抗告人提起本件聲請之動機，亦非正當 而屬權利濫用，爰請駁回本件聲請，或願供擔保請准免為假 處分等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。又 請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時 狀態之處分，準用之，亦為同法第526 條第1 項、第538 條 之4 、第533 條所明定。故聲請定暫時狀態者，除應就有爭 執之法律關係（即請求）為釋明外，亦應就有「防止發生重 大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時 」（即定暫時狀態分處分之原因），提出相當之釋明。倘不 能提出該能即時調查之證據供釋明，即無就爭執之法律關係 定暫時狀態處分之必要，且於此情形，縱陳明願供擔保以代 釋明，亦不足以補正釋明之欠缺，法院自應駁回其聲請。再 者，聲請定暫時狀態之處分，係在法律關係有爭議之情形下 所為之先行裁決，其效果通常會滿足或具有與聲請人（債權 人）之本案請求勝訴相同之結果（本案亦係如此），而此種 處分雖屬保全處分之性質，但因效果係預為實現本案請求之 內容，是否准許本應較為慎重，亦即應具有較高度之保全必 要性，並應考量其是否確有發生急迫之危險或無法彌補之重 大損害，以權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡 。故應就聲請人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾 相對人（債務人）所受之不利益或損害，及是否涉及公共利 益之維護等各項主、客觀因素為綜合判斷。
四、經查：
㈠抗告人主張其係繼續1 年以上持有台機公司已發行股份總數 31.01%之股東，前曾聲請為台機公司選派檢查人，經法院選 派張森陽會計師為檢查人，並提出檢查報告；周凱芬自91年 間起擔任台機公司董事，自98年9 月18日起擔任董事長，邵 春敏、鄭陸成則分別自92年3 月6 日、100 年11月11日起擔 任董事迄今；陳建豪、陳乃菁為周凱芬之子女等情，業據提 出台機公司變更登記事項表、檢查人檢查報告及原法院101 年度聲字第417 號、102 年度抗字第125 號裁定為證（見原 法院卷㈠第17～36、59～587 頁、卷㈡第81～84頁），且為 相對人所不爭執，應可認為真實。又台機公司之股東正泰公
司於103 年1 月28日曾向台機公司提出「討論決議解任周凱 芬、邵春敏、鄭陸成等3 位董事、選舉3 名董事案」之議案 ，而請求召開股東臨時會，台機公司因而於同年3 月4 日召 開股東臨時會，因正泰公司及抗告人均未出席，致該次會議 出席股權數僅占已發行股份總數56.6% ，未達公司法第199 條第2 項所定解任董事之2/3 以上股東出席之法定要件，故 該次會議未就是否解任案作成決議，抗告人乃於103 年3 月 27日訴請裁判解任周凱芬等人之董事職務，現由原法院以10 3 年度審訴字第698 號審理中等情，亦據提出存證信函（含 回執）、台機公司股東臨時會開會通知、股東臨時會議事錄 、起訴狀等為證（見原法院卷㈠第37～58頁、卷㈡27～30頁 ），且為兩造所不爭執，則此部分事實，亦可認為真實。而 抗告人既已向法院訴請裁判解任周凱芬等人於台機公司之董 事職務，則兩造間確存有爭執之法律關係，且該爭執之法律 關係，亦得透過上開本案訴訟予以確定，應可認定。就此而 言，抗告人就本件定暫時狀態處分之原因，即可認已有相當 之釋明。
㈡抗告人雖主張因周凱芬等人於擔任台機公司董事期間，由周 凱芬陸續指示會計經辦人員，將其與陳建豪、陳乃菁私人之 各項費用及消費申報為台機公司之支出，並列陳建豪、陳乃 菁為台機公司之員工而支領薪資，且使台機公司承擔原應由 友隆公司分擔之中和礦場70% 之經營成本以申報支出，再由 周凱芬等人於董事會上為承認各該財務表冊之決議，藉以逃 漏台機公司應繳之稅捐等情，並提出上開檢查人所製作之檢 查報告為證。而依該檢查報告所載內容，雖說明周凱芬等人 有以上開方式，有使台機公司增加營業成本及逃漏營利事業 所得稅之情事（見原法院卷㈠第71～96、109 ～112 頁）， 然依該檢查報告所載，其檢查之資料期間為98年1 月1 日起 至101 年12月31日止（見原法院卷㈠第65、66頁），可見周 凱芬等人為上開行為之期間為98年至至101 年間，而其等自 102 年起迄今，是否仍持續以上開方式使台機公司增加營業 成本及逃漏稅捐，則並無任何明確事證可資佐證，且抗告人 亦未提出其他可供即時調查之證據為釋明，本院依上開事證 為斟酌，自無從採認確有抗告人所述周凱芬等人現仍持續為 該等行為，或現如繼續擔任董事，將續行發生使台機公司因 逃漏稅捐而受罰等急迫危險或重大損害之情事。至抗告人雖 陳稱依其聲請狀及檢查人之檢查報告所載，已足釋明周凱芬 等人之行為仍持續中，且此項違反法令行為已足造成台機公 司之重大損害，然此仍僅為抗告人之單方陳述，且尚無其他 明確具體事證可供參酌，自難採為其有利之認定。
㈢再者，周凱芬等人之上開行為，固有使台機公司因遭稅捐稽 徵機關裁罰而受有損害之風險，但依卷證資料，目前尚無此 一裁罰情事存在，且縱將來遭裁罰確定，台機公司亦得依公 司法第213 條、第193 條、第23條第1 項等規定，或由抗告 人依同法第214 條規定，向周凱芬等人起訴求償而獲得填補 ，則在目前並無具體受有損害事證之情形下，自難認台機公 司已受或將受有無法回復之損害，亦難謂台機公司將因周凱 芬等人繼續行使董事職權，即將受有何種急迫危險或無法回 復之重大損害。況周凱芬等人之本屆董事任期僅至103 年11 月10日為止，期間僅剩餘約半年，倘於本案訴訟裁判確定前 ，即先行禁止周凱芬等人行使董事職權，以其等所餘任期及 法院審理此類訴訟所需時程觀之，周凱芬等人之董事職權， 在訴訟中即無行使之可能，且在訴訟終結後，亦無回復之可 能，經與抗告人所稱上開情事可能所致損害情形相較，周凱 芬等人之受損結果，應較抗告人所稱之損害為大，而非僅抗 告人所稱之車馬費損失而已。本院經斟酌後，認抗告人尚未 就定時狀態處分之必要性（即請求原因），盡其釋明之責。 縱其陳明願供擔保以代釋明之不足，仍難謂與法定要件相符 ，其所為聲請，自無從准許。又其禁止周凱芬等人行使台機 公司董事職權部分，既不應准許，台機公司目前即無董事無 法行使職權之情事，則就關於為台機公司選任臨時管理人之 聲請部分，自無審酌之必要及實益，併予說明。五、綜上所述，抗告人就本件定暫時狀態處分之聲請，尚未能就 其有定暫時狀態處分之必要性（即原因）為釋明，依上開條 文規定及說明，其聲請即不應准許。原法院基此而駁回其聲 請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。
六、據上論結：本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之 1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 郭慧珊
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書 記 官 梁美姿
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
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