臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度侵聲再字第2號
再審聲請人
即受判決人 林鴻獻
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102 年度侵上訴字第54
號中華民國102 年7 月4 日確定判決（第一審案號：臺灣高雄地
方法院101 年度侵訴字第118 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署101 年度偵字第8591號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：因發現確實之新證據，原確定判決認事用法 顯有違誤，聲請人確實冤抑，爰此為提起再審，並陳述理由 如下：
㈠、查聲請人配偶及家人為洗刷聲請人冤屈，不停再次查訪當時 留於現場之人，以求真相。事發當天，在場人員有聲請人、 聲請人配偶李美君（美花）外，還有李財發、鍾金生、王文 章、張榮義夫妻、黃仁德和黃仁德母親、高貴蘭、陳春雄。 而在隔鄰卡拉OK店中在場之人有卡拉OK老闆洪先生、老闆娘 李富美、服務生林恩娟、兩位洪先生的朋友，此外還有賴新 生、陳春仙夫婦並帶著孫子、賴秀美、高大偉夫婦，則在場 之人不下10人，全無一人發現聲請人涉案，本案只憑告訴人 A 女及其母親之指訴，實有疑問。聲請人和配偶及朋友是在 晚間約10時就離開「ＯＯ檳榔攤」，而卡拉OK店旁邊那間廁 所，那時應該光線黑暗，也沒有太多人留下，則是否可能係 他人所為？因為當日與聲請人林鴻獻相同外型，頭髮捲捲的 胖胖的男子，亦還有賴新生一人，則真正嫌疑人為何人，實 應詳加調查。
㈡、另外第三人鍾金生、賴秀美、高大衛在本案警詢調查中均稱 ：沒有看到有帶A 女去上廁所，第三人李財發在101 年2 月 27日警詢調查中亦稱：「平常我們一些原住民朋友都會在那 裡聚會，101 年2 月12日14許前往，一直到21時離開。」、 「有喝酒。現場我認識的有李美君、林鴻獻、賴先生、賴太 太、鍾先生，其他還有約5 至6 人我不知道名字的朋友，我 們一群人約11-12 人在那裡喝酒。」、「（問）：當天是否 知悉有發生被害人3345-101056 （A 女）遭強制猥褻行為？ 答：不知道。（問）：當天是否有看到被害人3345-101056 （A 女）被帶到廁所？答：我不知道。…（問）：告訴人33 45-101056A（B 女）是否帶被害人3345-101056 （A 女）到 卡拉OK裡面去？答：有。（問）：那天你都在檳榔攤旁邊桌 椅如果要到後面廁所一定會經過，是否有看到林鴻獻帶被害
人3345-101056 （A 女）到廁所去？答：我沒有看到。」。 且查，李美君、陳春仙在審判庭其實都證述沒有看到聲請人 帶A 女上廁所之事，但原判決卻以臆測推論聲請人是「眾人 亦無暇顧及A 女之際」帶A 女至廁所，此實與事實不符。㈢、聲請人林鴻獻妹妹為求得真相，親自拜訪A 女，詢問A 女當 時真相，而有錄音光碟為新證據（附件），其中光碟02:35: 05以下重要內容如下：『A 女：阿姨他亂丟了車。問：在哪 裡？A 女：他亂丟啊丟下去。問：在拿裡丟？A 女：丟馬路 上麥當勞。A 女：他亂跑。問：姐姐我想問妳內。A 女：啊 ？問：我想要問妳內小時候阿是誰給妳捏妳比比的？A 女： 美花老公。問：是媽媽教妳這樣講的嗎？A 女：對。問：是 喔？A 女：對。問：她在那裡跟妳講的！A 女：檳榔攤。問 ：她在檳榔攤她（ＯＯＯ）跟妳講說是美花的老公這樣喔？ A 女：對什麼。問：早餐店阿？A 女：不是美。問：是媽媽 教妳說是「美花老公』這樣子喔？A 女：對。』。㈣、A 女於102 年11月13日第一審審判筆錄中雖有稱：「（問） ：妳媽媽帶妳去美花阿姨的檳榔攤那裡，除了妳媽媽有帶妳 去上廁所之外，穿黃色衣服的「FAGI」有無帶妳去上廁所？ 答：有。（問）：被告帶妳去上廁所幾次？答：一次。（問 ）：是妳叫穿黃色衣服的「FAGI」帶妳去上廁所，還是「FA GI」自己說要帶妳去上廁所的？答：（語意不明）。」，當 時在審判庭裡只有聲請人坐在被告席，而「FAGI」是原住民 語男性長輩之意，法院問A 女「FAGI」有無在場？而當時只 有聲請人是男性原住民在審判庭內，A 女當然是指認聲請人 ，但此一指認實有重大瑕疵。於此再補充論之，原住民皆是 以「FAGI」稱呼叔伯長輩，而B 女也在101 年11月13日審判 庭期時表示：「（問）：妳女兒稱呼「FAGI」的是否僅有林 鴻獻這個人？答：是還有別人，不過我女兒指認的就是林鴻 獻。」。查現行指認程序普遍存有誤導證人之重大瑕疵，實 務上以口卡照片令證人指認，其所踐行之指認程序及指認情 形，均未另以書面詳細記載，僅於筆錄或口卡片上加記「經 我當面指認無訛」等語，就是警察拿著照片或口卡給被害人 或目擊證人看，然後問被害人或目擊證人：「是不是這個人 ？」，且有多件證人在警察詢問時表示能明確指認，在檢察 官或法官訊問時又改稱無法指認，顯示實務上多未能警覺被 害人錯誤指認之可能性，而「證人指認」因程序不當，致使 法院高估其證據價值而產生錯判、冤獄之問題，遠較想像中 更為嚴重。
㈤、查A 女為中度智能障礙，故於警詢、偵查及審判時之敘述， 皆是以引導方式讓A 女回答「是」或「不是」，這就像是詢
問小孩問題，小孩的思維邏輯僅能重複問句的最後幾個字， 例如如果問小孩「你喜歡爸爸還是媽媽？」，小孩會回答「 媽媽」，反之如果問小孩「你喜歡媽媽還是爸爸？」，小孩 會回答「爸爸」，而在問小孩「對不對？」、「好不好？」 、「喜不喜歡？」的時候，小孩都會回答「對」、「好」、 「喜歡」。而查A 女之母親也承認100 年至101 年這期間一 直沒有來過聲請人配偶的檳榔攤，換言之，A 女也有一年的 時間沒有見過聲請人和聲請人配偶，而A 女年僅9 歲，又是 中度智能障礙，A 女的指認若非出於引導，孰人能信？而以 這種引導A 女回答之內容，也無社工人員在場，而判處聲請 人有罪，聲請人實在冤抑。
㈥、爰提出聲請人之妹與A女及A女母親談話錄音光碟一片為新證 據，請准裁定聲請再審，以伸冤抑等語。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一 ，或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始 准許之。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實 之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法 院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就 證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件 ，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決 人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。 故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所 謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、 當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性 」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴 、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」） 二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者 不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台 抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照）。而所 謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真 實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利 之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭， 非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實 」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台 抗字第341 號、第424 號裁定意旨參照）。次按聲請再審， 應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於 管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條定有明文。所稱「敘述 理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符 合同法第420 條、第421 條所定得聲請再審之情形者而言；
如所述再審事由，核與各該規定不相適合時，應認為無再審 理由。
三、經查：聲請人聲請意旨一㈢㈥部分雖提出聲請人之妹與A 女 談話之錄音光碟及部分譯文作為證據，主張原確定判決有刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審事由，惟上開證據係 成立在判決後，非屬原確定判決前已經存在，而為法院、當 事人所不知、不及調查斟酌，至其後始行發見之情形，即不 符前述確實新證據之「嶄新性」要件。況且，聲請人所提之 上開錄音光碟，是否確為聲請人妹妹與A 女之對話內容，仍 須經相當之調查，尚難遽以有此證據，即認必足以動搖原確 定判決，使聲請人得受有利之裁判，是此亦與確實新證據之 「確實」涵義不符，依諸前揭說明，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱「發現確實之新證據」。至於再審聲請 人其餘聲請意旨內容，乃係就原審事實之認定及證據之取捨 ，再予重複爭執，而主張對自己有利之判斷，並未具體敘明 究竟有何刑事訴訟法規定之再審事由，揆諸前揭說明，此等 部分亦無再審之理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 莊飛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 吳新貞