臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 呂雲男
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
侵訴字第130 號中華民國102 年6 月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23551 號），提起上
訴，判決後，經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂雲男與未滿14歲代號3345-100249 號女子（民國89年6 月 出生，真實姓名年籍詳彌封之對照表，下稱Ａ女）為鄰居， 其明知Ａ女為未滿14歲之女子，竟對Ａ女為下列之犯行： ㈠97年或98年之2 月至6 月底間（即Ａ女就讀國小二年級或三 年級下學期期間）某日，Ａ女放學後，Ａ女之母即代號3345 -100249B之成年女子（真實姓名如彌封之對照表，下稱Ｂ女 ，其涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例部分經檢察官為不 起訴處分確定）帶同Ａ女至呂雲男位於原高雄縣田寮鄉（已 改制為高雄市田寮區，下同）○○○00號之住處，由呂雲男 在其住處之客廳處播放Ａ片邀Ａ女、Ｂ女一同觀看，觀看些 許時間後，呂雲男即把Ａ女拉至房間內並關閉房門，以在B 女面前將Ａ女帶走之方式，使Ａ女以為呂雲男此舉已得到B 女之許可或同意，並使Ａ女被孤立於房間內，無法向外求援 ，並拿零食供Ａ女食用，以此種軟硬兼施之方式壓抑Ａ女反 抗之意思，而違反Ａ女意願，撫摸Ａ女之胸部及下體，對未 滿14歲之Ａ女強制猥褻。Ａ女因年紀尚淺，不知道呂雲男所 為之行為有何意義，且因認知能力不成熟而致因應技巧不足 ，即遭呂雲男強制猥褻得逞。呂雲男猥褻Ａ女後，即對Ａ女 稱：「不能對別人說，不然就要打你」而恫嚇Ａ女，方由B 女帶同Ａ女離開。
㈡Ａ女就讀國小五年級上學期即99年9 月至100 年2 月間時， 呂雲男復前後2 次於上開期間內，於Ａ女下課後，由Ｂ女帶 同Ａ女至呂雲男前開住處客廳內，再由呂雲男帶同Ａ女至其 房間內，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，利用第一次 侵害Ａ女後恫嚇Ａ女而對Ａ女造成之恐懼及強制力，以恐嚇 之方式，違反Ａ女意願而以手撫摸Ａ女之下體等隱私部位， 而對未滿14歲之Ａ女強制猥褻2 次。
㈢100 年6 月23日，Ａ女放學後，呂雲男又招呼Ａ女至其住處 ，Ａ女因前述遭呂雲男恐嚇，唯恐呂雲男真的動手毆打自己
，不敢不從，而應呂雲男之要求至呂雲男住處，呂雲男即基 於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，利用其前開對於Ａ女恐 嚇對Ａ女造成之畏懼，違反Ａ女意願，而撫摸Ａ女之下體， 對未滿14歲之Ａ女強制猥褻。嗣因Ａ女之言行有異，Ａ女之 父3345-100249A（真實姓名詳彌封之代碼與姓名對照表，下 稱Ａ１）遂委託友人注意Ａ女放學後之行蹤，察覺Ａ女會出 入呂雲男家中，乃追問Ａ女，而查悉上情。
二、案經Ａ女、Ａ１訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠證人Ａ女、Ｂ女、Ａ１於警詢中之證詞，經被告及辯護人以 該等證據屬傳聞證據而爭執其證據能力，經查均不符合刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他有證據能力之規 定，應不得作為證據，僅能作為彈劾證據之用。 ㈡證人Ｂ女於偵查未經具結之證述部分，按我國刑事訴訟法有 關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定， 但就檢察官訊問筆錄，本法第159 條之1 第2 項規定，係鑒 於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特 予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外 否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法 第321 條第1 項第2 款參照），原則上並無證據能力，惟於 符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳 述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同） 與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始 得作為證據，兩者立法體例尚有不同。最高法院93年台上字 第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害 經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述 ，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問 時，自亦應依法具結陳述，始符本法第159 條之1 第2 項之 立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告 時，雖無應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證 罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159 條之5 之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳 喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先 前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據 ，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可 信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法 第328 條參照），此有最高法院100 年度台上字第4254號判
決可資參照。查Ｂ女因涉嫌使Ａ女與被告為猥褻行為並向被 告收取費用而違反兒童及少年性交易防制條例，為高雄市政 府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查，雖嗣 因檢察官認Ｂ女之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定，然 Ｂ女與被告於偵查中，仍有共同被告之關係，Ｂ女於101 年 2 月7 日以被告身分接受偵訊，未經具結，101 年8 月20日 亦先以被告身分接受訊問，後方經檢察官告知Ｂ女享有拒絕 證言權，Ｂ女表示願意作證而具結作證，是Ｂ女於101 年2 月7 日及101 年8 月20日偵訊中未經具結所述之內容，對被 告呂雲男而言，仍屬第三人於審判外之證述，此部分之證據 即不適宜作為本案論罪之證據，僅能作為彈劾之用。 ㈢本判決所引用之證據資料（含Ｂ女於101 年8 月20日經具結 之證述，詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分( 證人Ａ女、Ｂ女、Ａ１於警詢中之證詞除外) ，雖無刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例 外情形，但被告及辯護人於原審及本院審理中，均同意作為 證據使用，亦未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議。本 院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有 證據能力。
二、訊據被告呂雲男固不否認其與Ａ女曾為鄰居，Ａ女曾經與B 女至其位於高雄市田寮區之住所，且知悉Ａ女未滿14歲等事 實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：Ａ女只有跟她 弟弟或Ｂ女來過我家幾次，沒有進過我的房間內，我沒有放 Ａ片給Ａ女看，可能是我在看A 片時，Ａ女來我家看到，我 也沒有摸過Ａ女的胸部、下體等處云云。經查： ㈠被告係31年出生，為成年人；Ａ女係89年6 月出生，97至10 0 年時均未滿14歲，Ａ女於搬遷至高雄市燕巢區之前，與被 告為鄰居，Ａ女之母Ｂ女曾經帶Ａ女至被告家中，被告亦知 悉Ａ女未滿14歲等情，有彌封之代號與姓名對照表可證，復 經證人Ａ女於原審審理中證稱：98年我國小三年級左右，有 在高雄市田寮區○○○居住，當時我母親曾經帶我去過被告 的家吃東西或看電視等語（原審院二卷第50、52頁），復為 被告坦認：我與Ａ女是鄰居，她媽媽有帶她去過我家，當時 我是自己一個人住在○○○00號等語明確（原審院一卷第30 頁）。上開事實，堪信為真正。
㈡被告於上開時地對Ａ女為強制猥褻行為4 次之事實，業據證 人Ａ女業於偵訊中證稱：被告是欺負我的人，我都叫他阿伯 ，阿伯第一次摸我是媽媽帶我去的，那一次先看電視，阿伯
放有脫衣服的電視給我看，當時我與媽媽及被告一起看，我 坐在阿伯的右手邊，媽媽坐我的右手邊，阿伯就把我帶去房 間，阿伯叫我坐在床上，阿伯站在我前面，他用右手隔著衣 服摸我的胸部，我叫阿伯不要摸我，我就趕快跑出去找媽媽 ，我跑出去時，我沒有跟媽媽說阿伯有亂摸我，因為阿伯摸 我的時候，就叫我不可以跟別人講，他說如果我跟別人講， 他會打我。阿伯最後一次摸我是100 年6 月23日，那天下課 放學回家的路上，遇到阿伯，他要我等一下過去他家，他叫 我去我就去，因為我很怕阿伯，他隔著褲子摸我下體（偵卷 第8 、9 頁）。Ａ女於原審審理時亦證稱：印象中被告對我 做摸胸部、下體等不禮貌的事情，是從小二開始，100 年6 月23日有發生，6 月22日沒有，小五上學期也有發生2 次， 被告第一次摸我時，他拿餅乾給我，他沒有說如果我不讓他 摸，他就要打我，他是第一次摸我之後講說如果我跟別人講 ，他要打我，我心理上沒辦法反抗等語明確（原審院二卷第 95至97頁）。以證人Ａ女於偵查中作證時，已就讀國小六年 級，其於原審作證時，更已屬國中生，當知稱自己遭性侵害 或指述他人犯性侵害之罪，均屬嚴重之事，且被告與Ａ女年 齡相去甚遠，且僅係鄰居，互動接觸之機會有限，Ａ女實無 動機謊稱自己遭被告加害。且原審為確認Ａ女之身心狀況， 乃依職權囑託醫院對Ａ女進行心理衡鑑，該心理衡鑑之過程 即已導致Ａ女再度痛苦經歷出現，此有長庚醫療財團法人高 雄長庚紀念醫院精神鑑定報告書附卷可憑（參精神鑑定報告 書第6 頁，原審院二卷第27頁），Ａ女於原審審理中證述時 ，更有對於問題不予回答、表示不知道、想不起來、不想見 到被告、啜泣，以及明確表示不想再到法院等種種負面之反 應（原審院二卷第50、52、55、56、57、58、63、67、68、 71、99、101 、102 頁）。可見Ａ女極度不願意向他人敘述 此事，且已極力避免再次回想或陳述有關自己被害之情節， 其自無可能杜撰上述遭被告猥褻之事實。
㈢案發後，Ａ女共接受15次個別諮商，諮商歷程摘要如下：「 ①第1 至5 次諮商歷程摘要：情緒顯平穩，但態度在諮商室 內、外顯判若兩人；在諮商室外時，案主無法在社工的介紹 下與心理師打招呼、直視心理師，但在諮商室內，案主便主 動與心理師交談、發問。案主表示從小二開始就陸續被隔壁 的伯父性侵，並提及小時候（小二時）案母曾與個案一同在 伯父家看A 片，但她並未能成功制止伯父將個案拉進房內； 個案在談及此事時，臉部表情稍顯不自在、不安，但卻告知 並不會感到緊張或害怕。此外，案主顯不安地在白紙上寫出 「摸我」，而逃避用口語表達的方式告知被性侵經過。②第
6 至10次諮商歷程摘要：無法描述開庭經過，僅是告知並未 看到壞人，而表現出不是很想談及此事的樣子；其次，挑選 出「害怕」、「難過」的情緒經文卡，但無法表達出每個情 緒背後的含意為何？此外，案主在談及此事時，身體較顯僵 硬、難以自由活動四肢。面對大小便失禁一事，案主表示平 時因為來不及跑到廁所，所以才會大便或小便在褲子裡。於 第10次諮商的過程中，案主改口表示那個阿伯（台語）並未 對案主怎麼樣，而對於心理師面質以前所說的話與現在不符 合時，案主卻表示忘記以前說過什麼話了，且表現出不耐煩 、防衛的態度。③第11至15次諮商歷程摘要：情緒顯低落地 抱怨近日與同學的衝突事件及不愉快的經過，並提及寄養家 庭的哥哥也常與案主吵架，甚至批評案主的身體很臭。其次 ，案主表示新年的3 個新希望為：回家住並與爸爸聊天、與 爸爸及弟弟出去玩、與爸爸及弟弟一起吃飯。此外，告知之 前是因為想要回家住，所以才改口隔壁的阿伯（台語）沒有 欺負案主（實際上是有的），並表示會不想看到壞人，而希 望他趕快被抓去關起來。」等情，此有高雄市政府社會局家 庭暴力及性侵害防治中心心理諮商評估報告1 份在卷可稽（ 置於偵卷末之證物袋中）。足證Ａ女於案發後確實有異於常 情之情緒反應，且與本案案情及開庭經過有關。雖Ａ女於第 10次諮商過程中，改口稱被告並未對己性侵害云云，惟其嗣 後於第11至15次諮商時表示是因為想回家住，才會表示隔壁 的阿伯沒有欺負自己等語。可見Ａ女知悉指述被告性侵害之 犯行，可能造成自己需至寄養家庭居住、與家人隔離、需要 適應陌生之環境之壓力，而Ａ女仍於偵查及原審審理時指訴 被告犯行不移，益證Ａ女所述非虛。況證人Ａ女就其第一次 遭被告侵害之過程，始終證稱係遭其母Ｂ女帶去被告家中， 且自己遭被告猥褻後Ｂ女尚有向被告收錢，此有證人Ａ女於 偵查中證稱：在我跑出來之後，阿伯給媽媽1000元... 媽媽 帶我去時，我給阿伯摸，有3 次阿伯有給媽媽錢，總共給媽 媽5000元，我看過阿伯給媽媽錢2 次，第一次給媽媽1000元 ，第2 次給媽媽2000元，媽媽沒有問過阿伯有無摸我等語（ 偵卷第9 、10頁），以及證人Ａ女於原審審理中所證稱：媽 媽帶我去阿伯家時，我有看阿伯拿錢給媽媽，阿伯拿藍色的 1000元鈔票給媽媽等語可參（原審院二卷第65、66頁）。如 Ａ女係受其家屬或其他親人慫恿或要求，基於向被告或被告 家人敲詐賠償金等動機誣指被告，Ａ女之家屬或其他親人自 無可能指示Ａ女編纂Ｂ女向被告收錢之情節，由此更可認證 人Ａ女前開證詞，確係根據其真實經歷所述。再者，Ａ女及 其父母自案發迄今，均無透過任何管道或程序向被告求償，
足證Ａ女及其父Ａ１並無藉誣指本件性侵害案件向被告勒索 金錢之意圖。而經原審囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院對Ａ女之精神狀況進行鑑定，鑑定結果亦認Ａ女之思考 流程緩慢，但未發現Ａ女有妄想性的思考內容，此有精神鑑 定報告書在卷可稽（原審院二卷第27頁）。由上述證據勾稽 ，Ａ女實無可能捏造遭被告強制猥褻之情節，且Ａ女所述被 告對其強制猥褻之情節，顯已逾越其智識、年齡所可能經歷 之生活經驗，故證人Ａ女所述應非子虛烏有，堪予採信。 ㈣又據證人Ｂ女於偵查中證述：「（問：……呂雲男有無拉過 妳女兒〈指Ａ女〉到他家？）有，我有看過幾次。」、「（ 問：為何你不阻止？）我不能阻止，我女兒被他拉住，要去 他家看黃色的（指色情片）。」、「（問：為何會知道妳女 兒在田寮被呂雲男摸的事情？）一開始是鄰居講的，後來我 們問我女兒，我女兒才說呂雲男糟踏她，她回來的臉色都很 不好看。」、「（問：有無親眼看到呂雲男和你女兒在看黃 色的〈指色情片〉？）有，我敲他們的門，他門打開我才看 到。」、「（問：當時門打開的時候你女兒的衣服是完整的 嗎？）上衣被脫掉了。」、「（問：你去敲門看到你女兒沒 有穿衣服有幾次？）三次。」、「（問：確定這是你親眼看 到的？）是我親眼看到的。」、「（問：他〈指被告〉每次 拉你女兒進去都會把門關上？）是，我去敲門後，都要過一 下子，他才會來開門。」等語（見偵查卷第38甲40頁）。Ｂ 女確有目擊被告拉Ａ女至其住處看色情片，及脫掉Ａ女上衣 等可議行徑，且Ａ女曾告訴Ｂ女其遭被告強制猥褻之事，亦 足以佐證Ａ女前開指訴，應係真實可信。參以被告於警詢中 陳稱：我在客廳看色情片，Ａ女與Ｂ女在門外看等語（見警 詢卷第3 頁），於本院復供述：Ｂ女帶Ａ女來我家好幾次， 跟我要東西吃，她們來的時候，有時我在看Ａ片，有時沒有 ，她們在門口，有時候有進來，有時沒有進來，她們如果進 來要看就一起看，如果她們不想看，我就關掉等語( 見本院 卷第95頁) 。足證Ａ女、Ｂ女前開指證Ａ女在被告家看色情 Ａ片乙情確屬真實。被告身為鄰居長輩，竟在其住處與未滿 14歲之Ａ女一起觀看色情片，顯已逾越一般鄰居互動之常情 ，且違背善良風俗，其詭異之舉動應與強制猥褻Ａ女之犯行 有關。故證人Ａ女、Ｂ女前開證詞，堪可採信。雖Ｂ女於本 院前審審理中翻異其詞，否認曾目擊上揭情形，然此應係因 Ａ女及其父Ａ１（姓名詳卷）指述Ａ女遭性侵害，致Ｂ女亦 涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件被偵辦，Ｂ女故為 有利於己及迴護被告之陳述。此觀Ｂ女於原審到庭表示：「 我不願意作證。」、「( 是不是因為怕妳自己作證的話會有
涉及自身犯罪之情形？) 是。」等語即可明白( 見原審院二 卷第113 頁) 。故Ｂ女於本院前審翻異之詞，並無可採。 ㈤Ａ女遭被告第一次強制猥褻究竟係國小二年級或國小三年級 乙節，證人Ａ女於警詢中確係證稱：第一次在二年級的某一 天下午，媽媽叫我騎腳踏車跟著她去阿伯家看電視，看完電 視後，阿伯就隔著衣服摸我胸部，我確定第一次發生的時間 是我國小二年級，因為我記得當時教我的老師是楊老師（警 卷第20、22頁），後於偵查中改稱：阿伯第一次摸我是三年 級下學期，第一次摸我時，我的老師是吳老師，那時吳老師 已經教我們很久，在警局是記錯了（偵卷第8 頁反面、第9 頁），於原審審理中則證稱：我第一次遇到這種狀況是國小 二年級. . . 吳老師是我三年級的導師（原審院二卷第54、 58頁），經檢察官再度確認第一次遭被告猥褻是二年級或三 年級之事，證人Ａ女即稱：想不起來（原審院二卷第58頁） ，前後有所出入。此外，Ａ女於警詢、偵查及原審歷次作證 時，對於被告究係撫摸Ａ女身體何部位，是否僅撫摸胸部？ 或是還有撫摸下體？被告總共撫摸Ａ女幾次？是否每次都有 撫摸下體？被告是隔著Ａ女的衣褲撫摸Ａ女？抑或是將手伸 進去Ａ女的衣褲內撫摸Ａ女？是否有以手指插入Ａ女的下體 ？若有，是否每次都有插入？被告第1 次撫摸Ａ女，是在Ａ 女小學二年級或三年級時？Ｂ女（Ａ女之母親）第1 次帶Ａ 女到被告家時，被告有無放A 片給Ａ女及Ｂ女看？被告撫摸 A 女胸部及下體後，Ａ女是否有看到被告給Ｂ女金錢？若有 ，是5 百元或1 千元或2 千元？總共給幾次？總共給多少錢 ？等細節( 見警卷第17甲27、28、29頁，偵卷第8 甲11、31 甲33頁，原審院二卷第49甲72、94甲104 頁) ，前後所述亦 不一。惟證人Ａ女之全智商屬於邊緣智能範圍之程度，其語 文理解、處理速度落於邊緣智力程度，知覺推理能力落於中 度智能障礙之程度，空間概念整合能力、辨識圖片和環境細 節的覺察能力、搜尋幾何圖形與計畫的反應能力、抽象訊息 的歸納與推理、心理運動運作速度與同儕相較皆顯著落後平 均值1 至3 個標準差，此有精神鑑定報告可參（原審院二卷 第25頁）。且依證人Ａ女所述，其第一次遭猥褻時僅約8 、 9 歲，以其受限之能力及至幼之年齡，證人Ａ女是否確有可 能於突遭猥褻之當下，清楚、正確利用相關之線索（如當時 學校之導師為何人）記憶案發時間及案發經過細節，誠有疑 問，更遑論證人Ａ女作證時，已就讀於國小六年級或國中一 年級，距離事件發生已有數年之久，更難以要求證人Ａ女就 案發時間及案發經過細節能完全正確回憶及陳述一致。反之 ，以證人Ａ女作證時對於此種細節上之差異，亦可知悉證人
Ａ女各次作證而回答問題時，皆係以其當下之記憶答覆，並 非依據自己先前所述內容，且非出於他人之指導而刻意回答 一定之答案。尚難以Ａ女就案發時間及案發經過細節有陳述 不一致之情形，即全然否定其之證詞之可信度。Ａ女就遭被 告強制猥褻之基本社會事實，指訴始終如一，且有前開證據 可佐，自堪信為真實。被告確有事實欄所載對Ａ女強制猥褻 4 次之犯行，應堪認定。
㈥另證人Ａ女於警詢中曾提及遭被告以手指插入「尿尿的地方 」部分，證人Ａ女於原審審理中雖亦證稱：在庭的阿伯帶我 到房間摸我下體、插尿尿的地方和摸胸部... 第一次去阿伯 家時，阿伯在房間裡摸我尿尿的地方、插進去，還有摸胸部 ，第一次當天就有用手指插進去，我有上過健康教育課，我 知道「插進去」的意思，就是用手插進我尿尿的地方... 五 年級上學期被告以手指碰我兩次，就是插進去尿尿的地方， 從第一次到最後一次，每次手指都有插進去，但次數想不起 來等語（原審院二卷第57、59、61、69頁）。然證人Ａ女於 偵訊中本係證稱：（第一次）阿伯把我帶去房間，叫我坐在 床上，阿伯站在我前面，他用右手隔著衣服摸我的胸部，阿 伯摸我一下下，我叫阿伯不要摸我，我就趕快跑去找媽媽.. . . （100 年6 月23日）那天我穿褲子，阿伯隔著褲子摸我 下體，沒有摸我胸部. . . 阿伯沒有用手指插進我尿尿的地 方，在警察局我說錯了，現在講的才對，阿伯沒有伸過手指 去我我尿尿的地方，只有摸我胸部及下體，摸我下體只有一 次，其他都是摸胸部（偵卷第9 、10頁）。證人Ａ女對於其 被害之情形所述確有不一，然以Ａ女被害時年齡尚幼，對於 身體隱私部位之認識有限，如被告撫摸Ａ女之陰唇、陰蒂等 其他位置，亦有可能造成Ａ女感覺不適或疼痛，對照社工亦 表示：Ａ女對於被告侵害方式這些問題一直很避諱（原審院 二卷第102 頁），其所述被告各次都有以手指插進尿尿的地 方等情，是否即係指被告以手指進入其性器官，並非無疑。 而A 女經驗傷，其陰部處女膜7 點鐘方向有淺刻痕，此雖有 臺南市立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可證，然該種 淺刻痕，可能係原發性或外傷性造成，以手指插入亦可能造 成此種傷口，惟其可能性未知，此有臺南市立醫院100 年11 月4 日南市醫字第1000000779號函可參（影偵卷第22頁反面 ）。是證人Ａ女所稱被告曾將手指伸入其「尿尿的地方」部 分，僅有證人Ａ女之證詞，而乏其他佐證，自難以此即認定 被告確有以手指插入Ａ女陰道之性交行為。
㈦原審法院將被害人Ａ女經送請高雄長庚紀念醫院為精神鑑定 結果：「⑴個案目前的全量表智商屬於邊緣智能的程度，其
工作記憶落於平均程度、知覺推理落於中度智能障礙程度、 語文理解與處理速度為邊緣智能，其整體智能表現不均衡。 個案多項能力顯著落後同齡孩童，有可能個案從小文化刺激 缺乏，導致對於學校學習動機降低、學習理解落後，更高層 次的視知覺抽象推理更受影響。⑵在創傷壓力反應方面：答 題分析發現，這兩天鑑定導致個案有再度痛苦經歷出現，但 影響程度低，也未造成其身心適應困難，多為鑑定人員要求 她回想，才會出現相關影像，極想要逃避的的狀況出現。個 案自述目前自己的情緒／行為之影響，多為學校同儕的原因 ，而容易生氣動怒，因此目前也較排除個案有創傷性壓力症 候群的可能性。⑶投射測驗結果顯示，個案較無自信、自我 強度較低、也較為謹慎、計畫性較弱（可能與智能缺損有關 ）；過度在意外界評價、情緒上較不成熟，有自主性需求， 但又害怕自己做不好；對家庭有高度愛與溫暖的需求，可能 與其目前居住在機構有關。個案對環境刺激較易有負向思考 解釋，也可能是因為焦慮、害怕、過去經驗，而無法建立信 任他人的正向信念。」而結論則為：「整合會談及心理衡鑑 結果，顯示個案認知能力在邊緣性智能接近輕度智能障礙範 圍，且認知能力的差異在各面向差異相當大，其語言理解及 知覺推理能力是相對弱項。依美國精神醫學會DSM －IV對「 創傷後壓力疾患」的診斷準則來看，個案在「創傷後壓力疾 患」的核心症狀：創傷事件再度體驗、逃避與創傷有關的刺 激、警醒度持續增加，其症狀呈現數目與嚴重程度，以及目 前症狀及事件對其社會生活及人際互動之影響程度，尚未符 合「創傷後壓力症候群」之診斷。當個案回憶性侵事件時， 無法對相關資訊及後續內心感受做清楚的描述，可能受限於 個案的語言理解與表達能力不足，也可能與個案對於創傷事 件傾向採取壓抑、逃避的防衛機轉有關，因此症狀的嚴重程 度有被低估的可能。」此有高雄長庚紀念醫院102 年3 月25 日（102 ）長庚院高字第BB2261號函檢送精神鑑定報告書1 份在卷可稽（置於原審卷末之證物袋內）。Ａ女經鑑定未達 「創傷後壓力症候群」，可能係因隨著時間經過其痛苦之程 度降低所致，但Ａ女是否有「創傷後壓力症候群」並非判斷 被告有無本件犯行之唯一依據。本院仍得本於調查結果，就 其他證據之關連性作判斷。殊不能因Ａ女經鑑定結果未達「 創傷後壓力症候群」，即推論Ａ女之指訴無可採信且漠視其 他補強證據之存在。
㈧至於證人即被告之友人席○強於原審證稱：我在被告家居住 的時間，沒有見到少婦帶小女孩去找過被告，沒有看過有小 女孩到被告家，也沒有看過小女孩騎車經過等語（原審院二
卷第74、76頁）。證人即席○強之妹妹、被告之友人席○芬 亦於原審審理中證稱：我只有看過一名婦人會到被告家跟我 們聊天，沒有看過婦人帶小孩去被告家云云（原審院二卷第 79頁）。然證人席○強、席○芬均非長期居住於被告家中， 而僅係偶爾至被告家中幫忙，此有證人席○強證稱：我98年 或99年開始斷斷續續住在被告那邊，不是一整個月持續住在 那邊或固定有幾天住在那邊（原審院二卷第73、74頁），以 及證人席○芬證稱：98年3 月至100 年6 月間我是來來去去 被告家，我每個禮拜載被告到義大醫院看眼睛和牙科，我會 在被告那邊住一夜，隔天看完並再把被告送回山上，從醫院 回被告家差不多要1 點，我做一做大約2 點就回家了等語足 證（原審院二卷第78頁）。證人席○強、席○芬既非持續與 被告同住，被告仍有可能利用席○強、席○芬未居住於其家 中之時間對Ａ女猥褻，自難以證人席○強、席○芬所述，遽 認被告不可能於證人Ａ女所述時間對Ａ女強制猥褻。 ㈨被告於偵查中，經送法務部調查局為測謊鑑定，據該局函覆 稱被告因罹患口咽癌，於101 年8 月8 日開刀，而不宜測謊 鑑定等情，有法務部調查局101 年8 月9 日調科叁字第1012 3205100 號函在卷可參（見偵查卷第27頁）。本院審理中再 次請法務部調查局為被告做測謊鑑定，該局認為被告罹患口 咽癌、言語不清且年事已高，不宜測謊，有法務部調查局10 3 年4 月21日調科叁字第10303169570 號函附卷足憑( 見本 院卷第60頁) 。故本件不適宜以對被告做測謊鑑定為調查證 據之方法，附此敘明。
㈩綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪部分
㈠按刑法第224 條之1 所謂「其他違反其意願之方法」，係指 該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違 反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似 於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方 法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，僅須達於妨害 被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨相符。申 言之，行為人如在客觀上製造一足以壓制被害人反抗或反抗 之意願之情狀，並利用該情狀，逞其違反被害人意願對被害 人猥褻之目的，即符合前述「其他違反其意願之方法」。查 被告第一次係於Ａ女就讀國小二、三年級時對Ａ女猥褻，當 時Ａ女尚不解被告行為之意義，此有證人Ａ女於原審審理中 證稱：我不知道當時阿伯對我做的事情是什麼意思等語可證 （原審院二卷第70頁），Ａ女自無可能同意被告之行為，被
告對Ａ女所為確屬違反Ａ女之意願無訛。而細究被告何以得 以遂行其犯行，係因被告先與Ａ女、Ｂ女一同觀看色情影片 後，即在Ｂ女面前將Ａ女帶離客廳，獨自於房間內猥褻Ａ女 ，對年幼之Ａ女而言，其雖先接觸到電視上之色情影片，然 仍因年齡幼小，無法理解性行為之意義，且亦未能理解其身 體之自主權為自己獨享之權利，包括父母之任何人均無法代 其處分，故會因為當時之情狀，誤認被告對自己之行為係一 經過Ｂ女認可、同意之行為，進而因此壓抑自己反抗之意願 ，被告又提供零食予Ａ女食用，減低Ａ女抗拒之心後，被告 即利用此種情狀猥褻Ａ女，是被告第一次之猥褻行為，顯係 以違反Ａ女意願之方法為之。
㈡次按刑法妨害性自主罪以行為人違反被害男女意願而為性交 為其基本構成要件。至於是否違反被害人之意願，應綜合行 為人及被害男女之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間 、地點及其他因素等情狀，依社會一般觀念判斷之。若被害 人已遭受行為人拘束行動自由，或先前施以暴力、腕力排除 抵抗，或使用足以令人心理上或精神上發生畏怖恐懼之一切 行為，而失其抵抗，且有具體明確之證據足以證明其所受之 強制確已延續至其後性交之時，縱被害人為避免暴力或恐懼 相加而於性交時敷衍應付，該行為人對被害人之性交行為， 即難謂無以違反被害人之意願方法所為，自應依強制性交罪 論處，此有最高法院97年度台上字第2292號判決意旨可資參 照。查被告於第一次違反Ａ女意願而對Ａ女猥褻後，即以「 不可以跟別人說，不然就要打你」等語恐嚇Ａ女，當時Ａ女 已遭被告強制猥褻得逞，已知悉被告有控制自己身體之實力 ，被告又出言恫嚇Ａ女，更造成Ａ女認知被告有權力控制自 己之身體，後方會於被告再度邀Ａ女至被告住處時並加以猥 褻時，不予以反抗而任憑被告加害於己，被告如事實欄㈡ 、㈢所為之3 次猥褻行為，自係利用其先前所施予之恐嚇方 法，令Ａ女發生畏怖恐懼，而違反Ａ女意願為之。 ㈢被告為成年人，Ａ女於事實欄㈠至㈢之時間內，均未滿14歲 ，此已認定如前，是核被告所為，係犯刑法第224 條之1 對 未滿十四歲女子犯強制猥褻罪（共4 罪）。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。再被告本件犯行 雖係對於少年故意犯罪，然因刑法第224 條之1 、第222 條 第1 項第2 款之罪已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構 成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（即原兒童及 少年福利法第70條第1 項，被告行為後，僅為法律名稱及條 號之調整）之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款規定，並審酌被告為滿足一 己之性欲，竟施以上述違反Ａ女意願之手段，猥褻未成年之 鄰居Ａ女多達4 次，期間長達2 、3 年，其行為除直接侵害 Ａ女身體之自主權，亦可能妨礙Ａ女之身心發展，並影響A 女日後對於他人之信賴及與他人建立親密關係之難易，而A 女經鑑定雖尚未符合創傷後壓力症候群之診斷，然因Ａ女之 語言理解與表達能力不足，對於創傷事件傾向採取壓抑、逃 避之防衛機轉，故其於臨床上症狀之嚴重程度可能被低估， 以Ａ女於原審審理作證時哭泣，且仍有尿失禁、糞便失禁之 現象，Ａ女之精神痛苦實不在話下，被告行為造成之侵害難 謂不鉅。而被告犯後始終否認犯行，且未與被害人和解或賠 償被害人，並稱Ａ女及家人誣賴自己之目的是要錢（偵卷第 21頁反面），亦難認被告已有積極修復其行為所生損害之表 現或有何悔悟之心，並考量被告自稱國小畢業之智識程度， 現無業，沒有收入之生活狀況（原審院二卷第145 頁），及 被告並無前科，素行尚可（參臺灣高等法院被告前案紀錄表 ）等一切情狀，就被告4 次犯行各量處有期徒刑3 年10月， 並斟酌其犯罪之時間、侵害法益之程度、被告之年齡及矯正 之必要等情，定應執行刑有期徒刑6 年；復敘明被告行為後 ，刑法第50條關於定應執行刑之條文雖經修正，惟被告所犯 上開4 罪所處之刑均屬不得易科罰金之罪，此部分定應執行 刑之標準並無更易，爰無庸為新舊法之比較。經核原判決認 事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告被訴另對Ａ女犯強制猥褻共6 罪部分，業經原審判決無 罪確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 盧姝伶
附錄：論罪法條
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。