臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第399號
上 訴 人
即 被 告 李華偉
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度
訴字第66號中華民國103年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7560號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李華偉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命叄包（含包裝袋，毛重伍點壹伍公克）、愷他命壹包（含包裝袋，毛重貳點陸伍公克）均沒收。 事 實
一、李華偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關行政 院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列 為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥， 依法不得轉讓；亦明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央 衛生主管機關行政院衛生署公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸 入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入，因衛生署管制藥品管理局（現改制為 衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他 命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷 他命均為注射液形態，故李華偉知其持有之粉狀愷他命係屬 國內違法製造之偽藥，依法亦不得轉讓。詎李華偉竟基於轉 讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之犯意，於民國102 年5 月14日晚間某時，在屏東縣屏東市○○路○○巷0號3樓租處 房間內，同時無償提供重量不詳之甲基安非他命（尚無積極 證據證明淨重10公克以上）及愷他命（尚無積極證據證明淨 重20公克以上）與潘雅文施用。嗣經警於102年5月16日21時 23分許，持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票，搜索李華 偉上開住所及車牌號碼****－**號自用小客車，扣得甲基安 非他命3包（毛重5.15公克）、愷他命1包（毛重2.65公克） ，而循線查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局臺東機 動查緝隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審 酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認 以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時 ，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李華偉（下稱被告），對其確有於前揭時 間、地點，同時無償轉讓甲基安非他命、愷他命與潘雅文施 用之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷第5 至8 頁、第51頁；原審卷第22頁反面、第25頁 反面；本院卷第29頁反面、第45頁），本院審酌： ㈠被告上開自白，核與證人潘雅文之證述情節相符（見偵卷第 9 至13頁、第53頁），並有白色晶體3 包、白色粉末1 包扣 案可稽，而扣案之晶體與粉末，經行政院海岸巡防署海岸巡 防總局東部地區巡防局臺東機動查緝隊（下稱臺東查緝隊） ，以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快 速篩檢試劑檢驗結果，分別檢驗出第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品愷他命成分，亦有臺東查緝隊鑑驗報告單在卷 可稽（見偵卷第59頁）。
㈡關於本案愷他命之形態，被告自陳：愷他命是粉狀的（見原 審卷第27頁）。準此，被告轉讓予潘雅文施用之愷他命既非 注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入 （按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之 愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所 規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
㈢參以潘雅文於102 年5 月16日22時55分許在警局所採集之尿 液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免 疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，
呈甲基安非他命與愷他命之陽性反應，此有屏東縣政府警察 局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：SA Z000000000）及正修科技大學超微量研究科技中心102 年6 月13日尿液檢驗報告（原始編號：SAZ000000000）各1 份附 卷可稽（見偵卷第15至16頁）。且被告與潘雅文係為男女朋 友關係乙節，業據被告及證人潘雅文分別供陳在卷（見偵卷 第6 頁、第10至12頁），是證人潘雅文實無甘冒偽證刑責設 詞構陷被告之動機及必要。準此，足認被告確曾於上開時間 、地點，無償提供甲基安非他命、愷他命與潘雅文施用，洵 可認定。
㈣綜上所述，被告上開任意性之自白，既有前揭證據可佐，核 與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠按「甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生 署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁 藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品。而藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣（下同）5 百萬元以下罰金，較毒品 危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防 制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得 併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級 毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月 7 日院臺法字第0000000000號令訂定之『轉讓持有毒品加重 其刑之數量標準』第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為 轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應
依藥事法第83條第1 項之規定處罰。」（最高法院98年度台 上字第6962號判決意旨參照）。
㈡次按「行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第 39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函 為憑。上訴人轉讓予梁○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸 方式施用，業經梁○○陳明在卷，可見應非屬合法製造，復 無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽 藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷 他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後 之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例 第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期 徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之 一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83 條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適 用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。」（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈢復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1 月 7 日以院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款、第3 款規定：「 轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品 達淨重20公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法字第00 00000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」
第2 條第1 項第2 款、第3 款規定：「轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者 」。經查，被告係同時無償提供甲基安非他命及愷他命與潘 雅文施用，業經本院認定如前，且本案並無證據顯示被告轉 讓第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，復無證據顯示 被告轉讓第三級毒品愷他命超過淨重20公克，自無毒品危害 防制條例第8 條第6 項之適用。
㈣是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（轉 讓甲基安非他命部分）及同條項之轉讓偽藥罪（轉讓愷他命 部分）。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之 行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文， 是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。至於 被告轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害 防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公 克以上之行為，設有處罰之規定，而查被告本件所為轉讓愷 他命犯行後，所持有愷他命僅餘毛重2.65公克，有前引臺東 查緝隊鑑驗報告單在卷可憑（見偵卷第59頁），與前揭持有 第三級毒品純質淨重達20公克以上之法定要件已相去甚遠， 此外，亦查無其他積極證據足認被告轉讓前所持有之愷他命 純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應 認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷 他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之 低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、第1086號 判決意旨參照），揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自 無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」 之問題。被告同時無償轉讓甲基安非他命、愷他命與潘雅文 施用，係以一行為同時觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪（轉讓甲基安非他命部分）及同條項之轉讓偽藥罪（轉讓 愷他命部分），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。 ㈤按刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應 適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所 更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更 正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台 上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本案
關於轉讓愷他命部分，起訴書所載法條雖為「毒品危害防制 條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪」，惟公訴檢察官於 本院準備程序時，業已當庭更正此部分應適用之法條為「藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪」（見本院卷第29頁反面） ，依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法 條為準，無庸再予變更起訴法條。
㈥另按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於 在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明 定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法 院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法 既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之 特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100 年度台上字第454 號判決意旨參照）。本案被告就轉讓禁藥 甲基安非他命及偽藥愷他命之犯行，固於警詢、偵訊、原審 時及本院審理時均自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第 2 項、第3 項之轉讓第二、三級毒品罪，已如上述，依據前 揭說明，即無另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。 ㈦再按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調 查或偵查犯罪職權之公務員，因而對之發動調查或偵查並進 而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人 員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相 當之因果關係（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參 照）。經查，關於本案被告是否供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯乙節，原審曾電詢屏東縣政府警察局及臺東查緝 隊，屏東縣政府警察局覆稱：本件我們是會同臺東查緝隊實 施搜索及移送，並沒有參與偵查行動，主要偵辦行動是由臺 東查緝隊負責等語；臺東查緝隊則覆稱：我們在查獲被告之 前，就已經掌控到綽號阿峰之人，並且已對阿峰實施監聽等 語，有原審公務電話紀錄2 份附卷可查（見原審卷第29至30 頁）。揆諸前開說明，因被告所為係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥、偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第2 項 、第3 項之轉讓第二、三級毒品罪，是被告本無割裂適用毒 品危害防制條例之餘地，且本案亦無因被告供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯之情形，自亦無毒品危害防制條例第17
條第1 項減免其刑適用之問題，併予敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告就轉讓愷他 命部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，已如 前述，原判決認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有未合。被告上訴意旨 ，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由（詳後述 ），且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條 例所列管之第二、三級毒品，且分別經中央衛生主管機關行 政院衛生署列為禁藥、偽藥管理，依法不得轉讓，竟仍同時 轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命予潘雅文施用，戕害他 人身心健康，危害社會風氣，助長毒品及禁藥、偽藥氾濫， 足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其 係同時轉讓甲基安非他命及愷他命予潘雅文施用，轉讓對象 僅1 人，轉讓次數僅1 次，轉讓數量亦屬尚微，且其犯後迭 於警詢、偵訊、原審時及本院審理時均坦承犯行、頗表悔意 ，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度 等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月，以資懲儆。扣案之白色 晶體3 包與白色粉末1 包，經鑑驗結果，分別含有甲基安非 他命及愷他命成分，業如上述，是扣案之甲基安非他命3 包 （毛重5.15公克）、愷他命1 包（毛重2.65公克），均屬違 禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收 。又前開違禁物之包裝袋部分，分別含有微量之甲基安非他 命、愷他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分 自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。至鑑識 耗損之甲基安非他命、愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。