臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第363號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 畢順興
選任辯護人 洪銘憲律師
上 訴 人
即 被 告 徐康洧
選任辯護人 張蓉成律師
上 訴 人
即 被 告 徐啟原
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃淵巽
指定辯護人 蔡明哲律師
被 告 佘盈瑩
指定辯護人 歐陽珮律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院102 年度訴字第847 號中華民國103 年3 月7 日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第19
887 號、102 年度偵字第19889 號、102 年度偵字第19892 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決未確定部分，除如附表一編號11至13、17、26、29及癸○○部分外，其餘均撤銷。
丁○○犯如附表一編號1 至3 、5 、6 、8 、10、19至24、30至35、37所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 、5 、6 、8 、10、19至24、30至35、37主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾貳年陸月，從刑部分併執行之。
丙○○犯如附表一編號7 、20所示之各罪，各處如附表一編號7、20主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。乙○○犯如附表一編號35所示之罪，處如附表一編號35主文欄所示之刑（包含主刑及從刑）。
己○○犯如附表一編號6 、18、25、27至28所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號6 、18、25、27至28主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（即如附表一編號11至13、17、26、29及癸○○部分）。
徐啟源上開撤銷改判部分所處有期徒刑部分；與駁回上訴部分（如附表一編號11至13）所處有期徒刑部分；應執行有期徒刑拾壹
年柒月，從刑部分併執行之。
己○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑部分；與駁回上訴部分（如附表一編號17、26、29）所處有期徒刑部分；應執行有期徒刑拾壹年，從刑部分併執行之。
事 實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以民國91年 度上訴字第1579號判決判處有期徒刑7 年2 月，褫奪公權4 年，並經最高法院以92年度台上字第401 號判決駁回上訴確 定，於100 年7 月21日縮短刑期假釋出監，至101 年12月31 日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行 完畢。己○○（起訴書誤載為「楊進山，應予更正）前因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年 度訴字第1466號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺 幣（下同）20萬元，並經本院以95年度上訴字第1838號判決 駁回上訴確定；又因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以 95年度交簡字第2483號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣公共 危險部分經裁定減為有期徒刑3 月後，與前開槍砲彈藥刀械 管制條例裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定，於98年5 月19 日縮短刑期假釋出監，至99年11月27日保護管束期滿止，因 未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。
二、丁○○、己○○、丙○○、乙○○均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，未經許可 ，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附 表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之交易 價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予章真嘉1 次，而牟取 利潤。又分別與不詳姓名年籍之成年人（如附表一編號2 、 10、19、21、23、30、31、33、34、37）、壬○○（如附表 一編號3 、8 、22）、楊進山（原審判決後，因未上訴而確 定。如附表一編號5 、24、32）、己○○（如附表一編號6 ）、丙○○（如附表一編號20）、乙○○（如附表一編號35 ）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，分別 於附表一編號2 、3 、5 、6 、8 、10、19至24、30至35、 37所示之時間、地點，以附表一編號2 、3 、5 、6 、8 、 10、19至24、30至35、37所示之交易價格及分工方式，分別 販賣第一級毒品海洛因予附表一編號2 、3 、5 、6 、8 、 10、19至24、30至35、37所示之人，而分別牟取利潤（如附 表一編號4 、9 部分，丁○○已於本院撤回上訴）。 ㈡丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附 表一編號11至13所示之時間、地點，以如附表一編號11至13
所示之交易價格及方式，各販賣第一級毒品海洛因予戊○○ 3 次，而分別牟取利潤。又與丁○○共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號7 （此部分 丁○○未經起訴）、20所示之時間、地點，以附表一編號7 、20所示之交易價格及分工方式，各販賣第一級毒品海洛因 予戊○○1 次、王仲萍1 次，而分別牟取利潤。 ㈢己○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以附 表一編號18所示之時間、地點，以如附表一編號18所示之交 易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予洪君瑞未遂1 次， 而牟取利潤（如附表一編號14、15部分，己○○已於本院撤 回上訴）。又與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，於附表一編號6 所示之時間、地點，以附表 一編號6 所示之交易價格及分工方式，販賣第一級毒品海洛 因予章真嘉1 次，而牟取利潤。
㈣乙○○與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於附表一編號35所示之時間、地點，以附表一編號 35所示之交易價格及分工方式，販賣第一級毒品海洛因予郭 育成1 次，而牟取利潤。
三、己○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別於附表一編號17、25至29所示之時間、地點，以附表一編 號17、25至29所示之交易價格及方式，各販賣第二級毒品甲 基安非他命予洪梃溱1 次（未遂）、余仲翔5 次，而分別牟 利潤。
四、嗣經警對0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話，實 施通訊監察後，於附表二所示之時間、地點分別查獲丁○○ 、丙○○、乙○○、己○○，並扣得如附表二所示之物，始 悉全情。
五、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告丁○○、丙○○、 乙○○、己○○、癸○○及其辯護人均同意有證據能力（詳 本院卷㈠第150 頁至第151 頁），本院審酌各該傳聞證據作 成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據 足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、 不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞 證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力 。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、丙○○、己○○ 於本院審理中坦白承認（詳本院卷㈡第83頁背面至第84頁背 面），並經證人洪君瑞、戊○○、余仲翔、洪梃溱、章真嘉 、王仲萍、郭育成、楊進山於警詢、偵查或原審審理中證陳 明確（詳警一卷第7 頁以下、第69頁以下、第104 頁以下； 警二卷第146 頁以下；他一卷第2 頁以下、第27頁以下、第 31頁以下、第82頁以下、第88頁以下、第107 頁以下、第13 8 頁以下、第159 頁以下、第228 頁以下；偵三卷第36頁以 下；原審卷㈡第155 頁背面以下、第213 頁以下、第142 頁 以下；原審卷㈢第37頁以下），復有通訊監察書、通訊監察 譯文（0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號）、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲相片、蒐證相片、 網路LINE聊天通訊紀錄在卷可參（詳警一卷第35頁至第39頁 、第40頁至第41頁、第66頁至第68頁、第81頁至第84頁、第 130 頁至第134 頁、第136 頁、第139 頁至第141 頁、第14 8 頁至第149 頁、第152 頁至第153 頁、第175 頁至第179 頁、第191 頁；警二卷第27頁至第31頁、第44頁至第49頁、 第178 頁至第182 頁、第183 頁至第184 頁、第188 頁、第 190 頁至第194 頁、第215 頁；警三卷第14頁至第16頁、第 23頁、第27頁至第33頁、第65頁至第69頁、第71頁至第80頁 、第104 頁至第107 頁、第134 頁至第138 頁；他一卷第15 頁、第16頁背面至第18頁、第21頁背面至第23頁；原審卷㈠
第234 頁至第237 頁、第242 頁至第243 頁、第248 頁至第 249 頁、第254 頁至第257 頁、第262 頁至第267 頁）。此 外，復參以：
㈠附表一編號17部分：
證人洪梃溱固於偵查中證陳：於102 年7 月18日晚上9 時20 分左右，在高雄市○○區○○街000 號前，為警盤查，扣案 安非他命（應為甲基安非他命，下同），為其所有，供自己 施用；在被查獲前10分鐘，在宏光街336 號前，跟綽號「阿 醜」（己○○），以新臺幣（下同）1,500 元，購得安非他 命1 包，是在他車上交易，一下車就被警察盤查等語（詳他 一卷第57頁第9 行至第20行）。且證人洪梃溱於102 年7 月 18日21時20分許，在高雄市○○區○○街000 號前，為警查 獲時，當場扣得甲基安非他命1 包（毛重0.89公克）之事實 ，亦有搜索扣案筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據在卷可 參（詳他一卷第42頁背面至第44頁）。惟本院審酌： ①證人洪梃溱嗣於原審審理中翻異前詞，改證稱：因安非他命 品質不好，當天是要跟己○○換安非他命，所以才上他們的 車，後來因為看到他老婆在車上，伊就沒再講就上車，伊拿 著東西下車就被警察抓了等語（詳原審卷㈡第142 頁背面倒 數第3 行以下），核與被告己○○陳稱：當日未交易甲基安 非他命等語相符。再者，因被告己○○、證人洪梃溱均坦承 如附表三編號2 所示之通訊監察譯文，係針對甲基安非他命 而為對話，且觀之如附表三編號2 所示之通訊監察譯文（出 處詳附表三編號2 ），可知證人洪梃溱前將價值3,000 元之 甲基安非他命交付友人施用，但因該甲基安非他命幾無味道 ，品質不佳，故該友人乃將剩餘之1,500 元甲基安非他命， 交還證人洪梃溱，證人洪梃溱收受該剩餘之甲基安非他命後 ，遂撥打電話與被告己○○聯絡，除要求以該1,500 元之甲 基安非他命，換取1,500 元之甲基安非他命外，另外再購買 1,500 元之甲基安非他命，欲取得3,000 元之甲基安非他命 ，並強調先前交付友人之3,000 元甲基安非他命，來源出自 於被告己○○，但僅剩「一半的一半」。整體而言，如證人 洪梃溱於被查獲當日，確實與被告己○○完成交易，證人洪 梃溱理應取得價值3,000 元之甲基安非他命，其中價值1,50 0 元之甲基安非他命部分，係以換貨方式取得；另價值1,50 0 元之甲基安非他命，則以1,500 元取得。然依證人洪梃溱 於偵查中之證詞，其係直接以1,500 元之價金，購得該扣案 甲基安非他命，已與前開通訊監察譯文所示之內容不符，是 否屬實，已非無疑。
②又證人洪梃溱前既將價值3,000 元之甲基安非他命交付友人
施用，嗣該友人僅將剩餘之1,500 元甲基安非他命，交還證 人洪梃溱，證人洪梃溱並以「一半的一半」之暗語，表示剩 餘之甲基安非他命，價值僅1,500 元等情，業如前述。因「 一半的一半」係指1,500 元之甲基安非他命，則3,000 元之 甲基安非他命，應係指「一半」。又一般而言，「一半的一 半」、「一半」，通常係指甲基非他命之重量，是對照本件 甲基安非他命之價錢及重量，「一半」應係指半錢（1 兩約 37.5公克，1 兩為10錢，半錢約1.875 公克）；「一半的一 半」應係指4 分之1 錢（約0.9375公克）。如本件被告己○ ○已將3,000 元之甲基安非他命，交付證人洪梃溱，證人洪 梃溱理應取得約1.875 公克之甲基安非他命。然本件扣案甲 基安非他命之毛重為0.89公克，遠低於半錢，反與4 分之1 錢相近。則被告似未將3,000 元之甲基安非他命，交付證人 洪梃溱，扣案之甲基安非他命1 包，應係證人洪梃溱原欲與 被告己○○交換之1,500 元甲基安非他命。證人洪梃溱於原 審審理中之證詞，尚非無據，尚難僅因證人洪梃溱於偵查中 之證述，即認本件已完成交付甲基安非他命。
③是綜合上情，如附表一編號17所示之犯行，雖已達成交易之 合意，但未完成交付甲基安非他命，應僅止於未遂，檢察官 認此部分之犯行，業已既遂，容有誤會。
㈡附表一編號18部分：
觀之如附表三編號3 所示之通訊監察譯文（出處詳附表三編 號3 ），當被告己○○詢問證人洪瑞君：「你女人的嗎」等 語時，證人洪瑞君固回稱：「嘿，嘿，對」等語。且證人洪 瑞君於102 年6 月28日23時15分許，在高雄市○○區○○路 000 號前，為警查獲時，當場扣得海洛因1 包（毛重0.21公 克，驗前淨重0.071公克，驗後淨重0.062公克）等情，亦有 搜索扣案筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、高雄市立凱 旋醫院102 年7 月16日凱醫驗字第24673 號濫用藥物成品檢 驗通知書在卷可參（詳警一卷第35頁至第39頁；原審卷㈡第 92頁）。惟本院審酌：
①證人洪君瑞於警詢、偵查及原審審理中均證稱：原本都是向 壬○○買愷他命，打電話時，誤以為是壬○○接電話，後來 對方問伊是要「硬的」，還是「女人」，但是伊聽不懂，就 叫他開臉書看訊息，後來交易時伊沒有注意看，不知道他會 拿海洛因賣伊（詳警一卷第9 頁倒數第6 行以下）；伊要買 愷他命，但他給伊海洛因（詳他一卷第82頁背面倒數第10行 ）；100 年6 月28日是第1 次見到己○○，己○○拿毒品給 伊時，是用1 個透明袋子，後來知道是海洛因（詳原審卷㈡ 第156 頁第3 行以下）等語。再者，觀之如附表三編號3 所
示之通訊監察譯文，當被告己○○接聽電話時，一直詢問證 人洪君瑞係何人，且當被告己○○以「女人喔」作為暗語， 第1 次詢問證人洪君瑞是否欲購買海洛因時，證人洪君瑞反 要求被告己○○觀看臉書；當被告己○○以「你是女人」作 為暗語，第2 次詢問證人洪君瑞是否欲購買海洛因時，證人 洪君瑞回稱：「蛤」等語；當被告己○○再以「你女人的嘛 」做為暗語，第3 次詢問證人洪君瑞是否欲購買海洛因時， 證人洪君瑞始回稱：「對」等語。整體而言，被告己○○於 接聽電話時，應不認識證人洪君瑞，否則無需多次詢問證人 洪君瑞係何人。況證人洪君瑞如知悉「女人」係指海洛因之 暗語，則當被告己○○以「女人喔」作為暗語，第1 次詢問 證人洪君瑞是否欲購買海洛因時，證人洪君瑞理應直接回應 ，實無需多此一舉，要求被告己○○觀看臉書內容，亦不至 於當被告己○○詢問第3 次時，始概略回稱：「對」等語。 則證人洪君瑞主觀上是否欲向被告己○○購買海洛因，已非 無疑。
②基於上開事實，並參以證人洪君瑞於102 年6 月28日被警查 獲時（即前開電話通訊後不久），警方另扣得K 盤、愷他命 用刮片；且經警採集證人洪君瑞尿液送驗後，結果呈愷他命 陽性反應、甲基安非他命及嗎啡陰性反應等情，有扣押物品 目錄表、尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告在卷可參（詳警一卷第38頁、第46頁、 第48頁）。堪認證人洪君瑞確實有施用愷他命之習性，但並 無證據證明證人洪君瑞有施用海洛因之習性，則證人洪君瑞 是否需向被告己○○購買海洛因施用，亦有疑義。準此，證 人洪君瑞前開證詞，尚非無據，尚難僅因被告己○○以「女 人」作為暗語，詢問是否欲購買海洛因時，證人洪君瑞曾回 稱：「對」等語，且被告己○○確實將海洛因交付證人洪君 瑞，即認證人洪君瑞原意係欲購買海洛因，而非愷他命。 ③是綜合上情，如附表一編號18所示之犯行，證人洪君瑞原意 應係欲購買愷他命，但被告己○○誤認係欲購買海洛因，並 誤將海洛因交付證人洪君瑞。因被告己○○主觀上已有販賣 海洛因之犯意，但雙方就買賣標的物並未達成合致，應屬未 遂，檢察官認此部分之犯行，業已既遂，容有誤會。 ㈢因被告己○○於原審審理中陳稱：如附表一編號26至28部分 ，余仲翔並未給付金錢等語（詳原審卷㈢第154 頁背面倒數 第6 行以下）。且觀之被告己○○、證人余仲翔於102 年7 月31日之網路LINE聊天紀錄（詳警一卷第148 頁），被告己 ○○曾向證人余仲翔表示：證人余仲翔欠其2,500 元等語。 則被告己○○前開陳述，已非無據。惟其中附表一編號27至
28部分，觀之此部分之通訊監察譯文及網路LINE聊天紀錄（ 詳警一卷第139 頁、第148 頁），證人余仲翔於購買1,000 元之甲基安非他命時，或表示現有500 元等語；或表示差50 0 元等語。則如附表一編號27至28所示之犯行，被告己○○ 應已各收500 元，證人余仲翔各積欠500 元。是檢察官認如 附表一編號26至28所示之犯行，被告己○○均已收足買賣價 金，應有誤會。
㈣附表一編號7 部分，因被告丙○○於原審陳稱：伊跟丁○○ 拿海洛因，把海洛因交給戊○○，戊○○將1,000 元交給伊 ，伊再把錢交給丁○○等語（詳原審卷㈠第78頁第6 行以下 ），核與被告丁○○於原審審理中證述之情節相符（詳原審 卷㈡第217 頁第15行以下）。且證人戊○○亦於原審審理中 證陳：曾經打電話給丁○○買海洛因，丁○○要其直接打電 話給丙○○等語（詳原審卷㈡第215 頁第1 行至第4 行）。 堪認如附表一編號7 所示犯行，被告丙○○與丁○○應有共 犯關係。至證人戊○○雖於原審審理中另證稱：丁○○有時 候叫伊打電話給丙○○，就是叫其跟丙○○買等語（詳原審 卷㈡第215 頁倒數第8 行）。惟證人戊○○僅係一般購毒者 ，就被告丁○○、丙○○販賣海洛因事宜，如何分工、協調 ，並非證人戊○○所得知悉，是證人戊○○此部分證述，仍 無解本院前開之認定。
㈤如附表一編號2 、10、19、21、23、30、31、33、34、37所 示之犯行，被告丁○○委由不詳姓年籍之成年人交付毒品予 購毒者，並向各購毒者收受金錢；如附表一編號3 、8 、22 所示之犯行，被告丁○○委由壬○○交付毒品予購毒品，並 向各購毒者收受金錢等情，業經本院認定如前。因被告丁○ ○交付毒品時，僅係用夾鏈袋包裝毒品之事實，業據被告丁 ○○於原審審理中證陳明確（詳原審卷㈡第141 頁倒數第6 行以下）。則該不詳姓年籍之成年人、壬○○向被告丁○○ 收受毒品者，經由透明夾鏈袋，自難諉為不知該夾鏈袋內裝 毒品，其明知被告丁○○係交付毒品，仍收受之，並交付毒 品予購毒者，向各購毒者收受金錢，應已參與販毒構成要件 行為，應均為共犯。另因被告丙○○、乙○○均已參與交付 毒品予購毒者，並向各購毒者收受金錢，應已參與販毒構成 要件行為，就其各次之販毒行為，應屬正犯或共犯，並非幫 助犯。被告丙○○、乙○○之辯護人認係幫助犯，容有誤會 。
㈥政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告丁○○、 丙○○、乙○○、己○○與各購毒者並非親故至交，苟無利 得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因或甲基安非他命，並 收取價金。堪認本件被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○ 販賣海洛因或甲基安非他命，均有營利之意圖甚明。 ㈦從而，本件事證明確，被告丁○○、丙○○、乙○○、己○ ○上開販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，均堪認定。二、論罪部分：
㈠如附表一編號1 至3 、5 、6 、8 、10、19至24、30至35、 37所示犯行，核被告丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。如附表一編號7 、11至13 、20所示犯行，核被告丙○○所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。如附表一編號35所示 犯行，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。如附表一編號6 所示犯行，核被 告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；如附表一編號18所示犯行，核被告己○○所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第 一級毒品未遂罪（檢察官認係犯販賣第一級毒品既遂罪，容 有誤會）；如附表一編號25至29所示犯行，核被告己○○所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；如附表一編號17所示犯行，核被告己○○所為，則係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪（檢察官認係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會 ）。被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○持有毒品後，進 而販賣，其各次持有之低度行為應均為其後販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡共犯部分：
①被告丁○○分別與不詳姓名年籍之成年人（如附表一編號2 、10、19、21、23、30、31、33、34、37）、壬○○（如附 表一編號3 、8 、22）、楊進山（如附表一編號5 、24、32 ）、被告己○○（如附表一編號6 ）、被告丙○○（如附表 一編號20）或被告乙○○（如附表一編號35），有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。檢察官漏未論及該不詳姓名年籍 之成年人或壬○○，係屬共犯，應予補充。
②被告丙○○就附表一編號7 所示犯行，與被告丁○○有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官漏未論及被告丁○○ 係屬共犯，應予補充。
㈢罪數部分：
被告丁○○就如附表一編號1 至3 、5 至6 、8 、10、19至 24、30至35、37所示各次犯行；被告丙○○就如附表一編號 7 、11至13、20所示各次犯行；被告己○○就附表一編號6 、17至18、25至29所示各次犯行，均犯意各別，行為互殊， 均應分論併罰。
㈣刑之加重及減輕部分：
①累犯部分：
被告丁○○、己○○分別有如事實欄所示前案紀錄及執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丁 ○○、己○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意 再犯本件有期徒刑以上之20罪、8 罪，均為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定，各加重其刑。惟販賣第一級毒品罪之法 定本刑死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪之法定本刑無期 徒刑部分，均不得加重，故就各次販賣第一級毒品既未遂部 分，僅均就併科罰金部分，加重其刑；就各次販賣第二級毒 品既未遂部分，僅均就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑 。
②未遂部分：
如就附表一編號17、18所示犯行，被告己○○已著手於販賣 第二、一級毒品罪之犯行而未遂，爰均依刑法第25條第2 項 規定，各減輕其刑。
③毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分： ⑴被告丁○○就如附表一編號1 至3 、5 、6 、8 、10、19至 24、30至35、37所示犯行，業已於警詢、偵查中自白犯罪（ 詳警二卷第10頁倒數第6 行至第12頁第1 行；偵一卷第15頁 背面第8 行至第9 行、第18頁以下附表），且於本院審理中 自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑。
⑵被告丙○○就如附表一編號7 、11至13、20所示犯行，業已 於警詢、偵查中自白犯罪（詳警三卷第55頁倒數第7 行至第 56頁第10行、第56頁倒數第3 行至第57頁第2 行；偵二卷第 21頁第14行以下），且於本院審理中自白犯罪，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⑶被告乙○○就如附表一編號35所示犯行，業已於警詢中自白 犯罪（詳警三卷第10頁倒數第3 行至第11頁第3 行），且於 本院審理中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⑷被告己○○就如附表一編號6 、17至18、25至29所示犯行， 業已於警詢中自白犯罪（詳警三卷第122 頁倒數第2 行至第 123 頁第2 行、第123 頁第8 行至第124 頁倒數第4 行、第 125 頁第5 行以下），且於本院審理中自白犯罪，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ④刑之酌減（刑法第59條）：
⑴販賣第一級毒品海洛因部分：
販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻 同為無期徒刑，不可謂為不重。本案被告丁○○所犯如附表 一編號1 至3 、5 、6 、8 、10、19至24、30至35、37所示 之販賣第一級毒品罪；被告丙○○所犯如附表一編號7 、11 至13、20所示之販賣第一級毒品罪；被告乙○○所犯如附表 一編號35所示之販賣第一級毒品罪；被告己○○所犯如附表 一編號6 、18所示之販賣第一級毒品既未遂罪，各次販賣數 量所得金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論 ，本院認就被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○此部分犯 行，即令處以最低刑度，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法 重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就其所犯上 開販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。 ⑵販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
被告己○○所犯如附表一編號17、25至29所示之販賣第二級 毒品既未遂罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法 定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告己○ ○所犯上開販賣第二級毒品既未遂罪，均得依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑，業如前述，尚難謂有情 輕法重情形，是被告己○○所犯販賣第二級毒品既未遂罪，
依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重 ，而有顯可憫恕之處。故本院認被告己○○此部分之犯行， 並無適用刑法第59條規定，酌減其刑規定之餘地。 ⑤毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分： 查被告丙○○於102 年9 月16日接受警方詢問時，雖向警方 供出被告丁○○之毒品來源，係「石頭」甲○○、「海賊」 曾春陸、「敏宏」辛○○，並帶同警方前往「石頭」甲○○ 、「敏宏」辛○○之住處（詳偵二卷第124 頁至第126 頁） 。惟警方係因偵辦被告丁○○為首之販毒集團，經聲請通訊 監察後，由監察得知被告丁○○之毒品來源，係向「石頭」 甲○○、「海賊」曾春陸、「敏宏」辛○○取得等情，有高 雄市政府鳳山分局103 年1 月17日高市警鳳分偵字第000000 00000 號函、高雄市政府警察局鳳山分局刑事案件移送書在 卷可參（詳原審卷㈢第25頁、第28頁、第89頁）；並有財哥 （即被告丁○○）販毒集團組織架構表及通訊監察譯文可資 佐證（詳警四卷第8 頁、第14頁至第15頁；警五卷第9 頁） 。足見被告丙○○於供出被告丁○○之毒品來源之前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑「石頭 」甲○○、「海賊」曾春陸、「敏宏」辛○○等人，均為被 告丁○○之毒品來源，縱「石頭」甲○○、「海賊」曾春陸 、「敏宏」辛○○等人被查獲，亦與被告丙○○供出毒品來 源間，欠缺相當之因果關係，自無毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用。另被告己○○於102 年8 月14日被查獲 後，於102 年8 月15日警詢中，曾供出其販賣毒品之來源係 向被告丁○○取得等情，固有警詢筆錄可參（詳警三卷第12 5 頁倒數第6 行以下）。惟參酌前開高雄市政府警察局鳳山 分局刑事案件移送書、販毒集團組織架構表，警方經由實施 通訊監察後，已得知被告己○○係被告丁○○之毒品下游， 足見被告己○○於供出毒品來源為被告丁○○之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告丁○ ○係毒品來源，是被告丁○○被警查獲，亦與被告己○○供 出毒品來源間，欠缺相當之因果關係，仍無前開規定之適用 。
⑥被告丁○○販賣第一級毒品部分，均有加重、減輕事由，其 中法定本刑為罰金刑部分，均先加重而後遞減；其餘法定本 刑部分，則遞減之。被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品部 分，均有減輕事由，應均依法遞減之。被告己○○販賣第一 級毒品既未遂部分，均有加重、減輕事由，其中法定本刑為 罰金刑部分，均先加重而後遞減；其餘法定本刑部分，則遞 減之。被告己○○販賣第二級毒品部分，均有加重、減輕事
由，其中法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均先加重而後 減輕（如附表一編號25至29）或遞減（如附表一編號17）。三、維持原審判決之理由（即附表一編號11至13、17、26、29部 分）：
原判決就附表一編號11至13、17、26、29所示犯行部分，適 用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第 47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌 被告丙○○、己○○均明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害 身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，為牟 私利，被告丙○○竟為販賣第一級毒品之犯行，被告己○○ 則為販賣第二級毒品，均助長毒品流通，戕害國民身心健康 ，復嚴重影響社會秩序，殊無足取，惟念及被告丙○○、己 ○○均坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其販賣毒品之所得 情形，及兼衡被告丙○○高職畢業之智識程度、先前從事噴 漆工作、目前無收入之生活情況；被告己○○國中畢業之智 識程度、父親中風之家庭狀況、育有1 子、目前無收入之生 活情況等一切情狀，分別量處如附表一編號11至13、17、26 、29所示之刑。並敘明：㈠附表二編號44、47所示之物，均 係被告丙○○所有，且均係供本案犯罪所用之物，業據被告