臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第329號
上 訴 人
即 被 告 陳二郎
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院102 年度訴字第838 號中華民國103年1月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第2998、4740號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳二郎明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表一各編號所示之時間、地點，以各該編號所示之方式 及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之 許君偉、葉坤成（共5 次）。經警依法對陳二郎所使用之00 00000000門號執行通訊監察，發覺上開販毒情事，遂於民國 102 年4 月15日上午6 時55分許，持臺灣屏東地方法院法官 所核發之搜索票，至陳二郎位於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路 00號之住處執行搜索，並扣得其所有、供其為上開販賣毒品 甲基安非他命犯罪所用之前揭門號行動電話1 支（含SIM 卡 1 枚）。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）陳二郎及辯護人爭執證人許君偉 、葉坤成於警詢及偵查中之陳述，不具證據能力部分： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「特信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之 特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為 真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發 言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬
之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常 而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述 為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符， 包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容 已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94 年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照 ）。查證人許君偉、葉坤成就被告有無如附表編號1 至5 所 示，分別販賣甲基安非他命予渠等之事實，核其等於警詢及 偵查證述內容相符，而其等於偵查中之證述，又非無證據能 力（詳後述），則其等於警詢之陳述，顯非「為證明犯罪事 實存否所必要者」，欠缺必要性，自無證據能力（惟仍得作 為彈劾證據使用）。
㈡次按，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年 度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人許 君偉、葉坤成時，並無非法取供之情形，且於詢問該2 名證 人時，警方亦無非法取供或誘導之情事，此業經證人許君偉 、葉坤成證陳在卷（許君偉部分見原審卷第42頁正面、2998 號偵卷第111 頁；葉坤成部分見原審卷第47頁正、反面，29 98號偵卷第75頁），則證人許君偉、葉坤成於偵查中所為之 陳述，自無因警方之不正取供而經污染之可能，自無顯不可 信之情況；復該2 名證人於偵查中均經具結陳述，依上說明 ，本屬有證據能力之傳聞證據，證人許君偉、葉坤成雖未經
被告於偵查程序為詰問，然其等已經被告及其辯護人於原審 審理時補正對該2 名證人之詰問程序，揆之上開說明，證人 許君偉、葉坤成於偵查中經具結之陳述自得為判斷之依據， 而具有證據能力。
㈢雖被告及辯護人以有：⒈檢方係以嫌疑人身分將對許君偉、 葉坤成之傳票交由警方送達，而警方係在應到案之102 年4 月15日上午9 時前之1 小時10分，即該日上午7 時50分，始 將傳票送達，未預留合理到案時間，使證人許君偉、葉坤成 誤以為係遭拘提或逮捕，受高度心理上之強制。⒉檢方傳喚 證人許君偉、葉坤成時，係以嫌疑人身分傳喚，然此為法務 部所禁止，依刑事訴訟法第71條之1 規定，足見該傳喚並非 合法。⒊證人許君偉、葉坤成係經傳喚到案，不符刑事訴訟 法第205 條之2 之規定，警方以勘查採證同意書逕命採尿， 程序上顯然違法。⒋施用安非他命不符合刑事訴訟法第76條 第3 款之拘提要件，檢方傳、拘並行，顯然程序違法，且對 證人許君偉、葉坤成之心理給予高度之強制。⒌警方拘提時 曾出言辱罵陳清榮，而經陳清榮提起刑事告訴，因之不能排 除被告亦曾辱罵證人許君偉、葉坤成。⒍檢方傳喚證人許君 偉、葉坤成於102 年4 月15日上午9 時到案後，將之交付警 方偵訊，直至同日下午5 時35分、6 時3 分，始由檢方訊問 ，所為顯然違反刑事訴訟法第74條應即時訊問之規定等事由 ，因而主張證人許君偉、葉坤成於偵查中之陳述，顯有不可 信之情形，自不具證據能等語。惟查：
⒈本件檢察官係於102 年4 月11日就臺灣屏東地方法院檢察署 102 年度他字第161 號案件，批示以被告身分傳喚許君偉、 葉坤成於102 年4 月15日上午9 時到庭，拘提則至同月22日 ，有該批示在卷（見102 年度他字第161 號卷第10頁），嗣 由員警送達該傳票，而許君偉係於102 年4 月15日上午7 時 50分親自收受該傳票、葉坤成亦於同時由其叔父葉添福代為 收受，員警並未對其2 人執行拘提等情，有各該送達證書及 拘票、報告書附卷可憑（送達證書部分各見警卷第51頁、第 84頁，拘票及報告書部分各見102 年度偵字第2998號卷〔下 稱2998號偵卷〕，卷二第73至74頁、第75至76頁）。嗣葉坤 成於102 年4 月15日上午9 時到庭後，即經由檢察官將之發 交予警方先行詢問，此並得葉坤成之同意；而許君偉部分經 警詢問其是否同意由警方先行詢問後，再由檢察官複訊，許 君偉亦表示同意，再該2 名證人於警詢時，均同意警方對其 等採尿送驗，此則有其2 人之警詢筆錄可稽（葉坤成部分見 警卷第85頁至第99頁、許君偉部分見52頁至第65頁）。復許 君偉、葉坤成經警詢完畢後，於當日下午5 時35分（許君偉
）、6 時3 分（葉坤成），由檢察官分別對其2 人就所涉犯 施用毒品案件訊問，嗣再轉換其2 人身分為證人，而就被告 是否販賣毒品甲基安非他命予其2 人之事實，加以訊問，亦 有其2 人之偵訊筆錄在卷（許君偉部分見2998號偵卷一第11 1 至118 頁、葉坤成部分見同卷第75至85頁）。而由上揭諸 情足認臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第161 號案件 102 年4 月15日點名單上記載許君偉及葉坤成係「嫌疑人」 ，應係誤載，自無檢方以嫌疑人身分傳喚許君偉、葉坤成， 有違法務部及刑事訴訟法第71條之1 規定，因而認該傳喚並 非合法之可言。又許君偉、葉坤成於警詢時，係經其等同意 後，員警始對其2 人採尿送驗，此亦有其2 人之警詢筆錄可 稽（許君偉部分見警卷第53頁至54頁、葉坤成部分見同卷第 87頁），並有各該勘察採證同意書在卷可佐（各見警卷第72 頁、104 頁），許君偉、葉坤成2 人復於檢察官當日稍後訊 問時明確陳稱：警局所作的筆錄實在，警察沒有不正取供等 語（依序見2998號偵卷一第111 頁、第75頁），足證許君偉 、葉坤成為警所為採尿，係基於其2 人無瑕疵之自由意志而 同意，則警方所為自無違背刑事訴訟法第205 條之2 規定之 情事。再檢察官係以被告身分以傳票傳訊許君偉、葉坤成到 庭，且無拘提之情事，前已述及，自亦無所謂檢察官違背刑 事訴訟法第76條第3 款之拘提要件，而對許君偉、葉坤成之 心理給予高度之強制之情事。末者，檢、警既係經許君偉、 葉坤成之同意，將其等由警方先行詢問後再送請檢察官複訊 ，有如前述，則雖檢察官係於警詢完畢後，於當日下午5 時 35分（許君偉）、6 時3 分（葉坤成），始就其2 人所涉犯 施用毒品案件加以訊問，亦無違刑事訴訟法第74條應即時訊 問規定之可言。
⒉至警方雖係於檢察官傳喚許君偉、葉坤成應到案之102 年4 月15日上午9 時前之1 小時10分，即該日上午7 時50分，始 將傳票送達，然許君偉、葉坤成2 人從未表示有因此而誤解 係遭拘提或逮捕，更未從主張其心理上因之受有何強制，是 被告及辯護人逕以其等之臆測，主張許君偉、葉坤成2 人因 之心理受有強制，即無可採。再警方拘提時，是否曾出言辱 罵案外人陳清榮，而經陳清榮提起刑事告訴，與警方是否曾 出言辱罵證人許君偉、葉坤成係屬二事，被告及辯護人逕憑 己身之臆測而為此部分主張，亦無可採。
三、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決 後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘 均同意有證據能力（見本院卷第47至50頁，且於本院言詞辯
論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據 性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開 爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據 ，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬 適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳二郎固坦有分別與許君偉、葉坤成為如附表四編 號1 至5 所示之通聯，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命予許君偉、葉坤成之犯行，辯稱：伊並沒如檢察官 起訴販賣甲基安非他命予許君偉、葉坤成的行為等語。經查 ：
㈠如附表四編號1 至5 所示之通訊監察譯文，確係被告分別與 證人許君偉、葉坤成之通聯內容之事實，為被告所不爭執（ 見本院卷第50頁），並經證人許君偉、葉坤成各於偵查結證 在卷（各見2998號偵卷一第117 頁、第81至83頁），復有各 該通訊監察譯文在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。 ㈡就附表一編號1 部分：
⒈許君偉於附表四編號1 所示時間，以其持用之門號00000000 00號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡 有關甲基安非他命交易事宜後，被告旋於如附表一編號1 所 示時、地，以該編號所示之方式，販賣價值新臺幣（下同） 500 元之甲基安非他命予許君偉，並當場向許君偉收取價金 500 元之事實，業經證人許君偉於偵訊時結證稱：「（問： 經警方當場播放你簽名確認於本〔102 〕年2 月16日22時30 分38秒之通訊監察錄音檔，發現以你所使用之0000000000手 機門號與陳二郎所使用之0000000000手機門號通話，內容大 概為A ：嘿，B ：嘿，啊甘睏阿。A ：啊袂咧。B ：我過來 。A ：喔。B ：我到了卡擱打，厚」，該通電話是何人與何 人通話、何人向何人購買毒品、交易毒品的種類、數量、價 格、時間、地點、交易方式、有無交易成功？）該通話是我 跟陳二郎通話，我向陳二郎購買第二級毒品甲基安非他命， 數量以生白米計約1 粒米磨成粉狀的大小、價格500 元，交 易時間在102 年2 月16日22時40分左右，交易地點在陳二郎 他家〔屏東縣鹽埔鄉○○村○○路00號〕外面交易的，當天 我是用我使用的0000000000門號，撥打陳二郎0000000000門 號，我問他睡了沒，他跟我說還沒，我跟他講說我要過去找 他，我就騎摩托車過去陳二郎家，我在他家門口叫他，陳二 郎就從他家走出來，我就直接拿500 元給陳二郎，陳二郎從 他的褲子拿1 包以透明夾鏈袋包裝的（甲基）安非他命賣我 ，我們是面對面交易，本次有交易成功。（問：為何你在通
話中提到『我過來，喔』等語，你就知道你本次有與陳二郎 交易第二級毒品甲基安非他命，並有交易成功？）我記得這 次有向他購買，警方也有播放錄音檔及譯文給我看，所以我 有想起來，因為平常都是這樣。」等語（見2998號偵卷一第 117 頁）明確。本院審酌證人許君偉與被告有因網路或養狗 之事來往，此業經證人許君偉於原審證陳在卷（見原審卷第 43頁），被告復提出照片用以證明許君偉係其網路遊戲之戰 友（見本院卷第11至13頁），且於偵查中自陳：伊跟許君偉 並無恩怨等語（見2998號偵卷二第37頁），足見證人許君偉 與被告並無仇隙，衡情並無誣指被告販賣第二級毒品甲基安 非他命，而陷被告於受刑事重懲風險之可能，乃其仍指證被 告有販賣毒品甲基安非他命予伊之事實，則證人許君偉前揭 所述自具相當之憑信性。再參以附表四編號1 之通訊監察譯 文，亦顯示證人許君偉於該編號所示時間，確有因特定目的 而與被告通話，並相約在被告斯時所在之處，而核與證人許 君偉上開於偵訊時所證之未使用毒品代號、僅約定交易地點 之交易方式一致，且被告與許君偉之通話中固未呈現明顯之 毒品交易情節，然由被告於聽聞許君偉要求前往被告斯時所 在處所等語後，並未對許君偉詢問見面之緣由，即相約見面 地點等節觀之，被告就許君偉要求見面之目的，顯與許君偉 有一定之默契存在，且該目的係屬唯一且特定，此與販毒者 為逃避檢、警查緝及監聽，摒除以往於毒品交易通話中慣常 出現毒品交易暗語（例如：軟的、硬的、女的、褲子、一張 等）之方式，而改以逕自相約毒品交易時間、地點之現今販 毒手法，如出一轍，而此方式亦與被告販賣甲基安非他命予 葉坤成之交易模式相符（理由詳如下述），堪認已屬被告販 賣甲基安非他命之慣常模式。則被告確有如附表一編號1 所 示之販賣甲基安非他命予許君偉之事實，洵堪認定。 ⒉至依卷存證據資料，雖未有其他通訊監察譯文顯示證人許君 偉有如同其於上開通訊監察譯文中所表示之在其抵達被告斯 時所在處所後，以電話聯絡被告，然證人許君偉上開於偵訊 時已明確證稱：其於抵達被告上開住處後，就在門口叫被告 ，被告即步出門口與其交易等語，而此於抵達他人透天住處 外後，並未再以行動電話聯絡，而逕行呼喊在內之人步出之 方式，核與常情相符，自難僅因未有許君偉於抵達被告上開 住處後，再次以行動電話聯絡被告之通訊監察譯文存在，即 認證人許君偉未至被告上開住處向被告購得甲基安非他命， 附此敘明。
⒊證人許君偉於原審固更異其詞，改稱：伊並未向被告購買過 甲基安非他命，伊於警詢時因已好幾天沒睡，精神不太好，
所以警方說什麼，伊就說什麼，才會因而指認被告，實際上 伊所施用之甲基安非他命係向「素敏」及謝致瑋所購買等語 （見原審卷第42頁反面至第45頁正面）。然證人許君偉於偵 訊時已證稱；「（問：警局所作之筆錄是否實在？警察有無 不正取供？）實在，沒有。」、「（問：警方在詢問過程中 ，有無對你刑求逼供，或以不正當方式取供？）沒有。」等 語（見2998號偵卷一第111 頁、第117 至118 頁），顯然警 方並無以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法取供之情事，否 則，以證人許君偉為成熟成年人之智識，若其曾遭員警為類 如上揭之不法取供，其於檢察官特意詢問此節時，斷無絲毫 不予提及之可能。況且，依證人許君偉於警詢之陳述（此部 分係作為彈劾證據使用），其係先稱其所施用之甲基安非他 命來源為綽號「二郎」之人所購得，經警方提示屏東縣政府 警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表後，始自行確認該綽號「二郎 」者即係被告，且許君偉於警詢時除陳稱其所施用之甲基安 非他命來源為被告外，又證稱另有一甲基安非他命來源「樹 明」（見2998號偵卷一第91至95頁，原審筆錄載為「素敏」 ），顯見證人許君偉於警詢時已知將被告與其他毒品甲基安 非他命來源相互區隔，並無混淆或隱匿其他毒品來源，則其 自無為掩護其他毒品來源而誣攀被告之動機存在，是證人許 君偉前揭於原審所為有利於被告之陳述，顯屬袒護被告之詞 ，自無可採。
⒋證人許君偉於原審固又證稱，其毒品來源只有兩個，一為「 素敏」，一為謝致瑋（見原審卷第44頁）。而謝致瑋確有於 100 年及101 年間販賣甲基安非他命予許君瑋之情，有臺灣 屏東地方法院101 年度訴字第1596號、第122 號刑事判決在 卷可按（見本院卷第66至69頁、第70至94頁），固堪認定。 然由證人許君瑋毒品並非向單一人士購買以觀，其除向「素 敏」或謝致瑋購買外，尚向包含被告之其他人士購買，亦非 無可能；況謝致瑋早於附表一編號1 所示之時間前，即101 年11月26日即入監執行，該刑期至116 年7 月26日始執行完 畢，有謝致瑋之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見 本院卷第59至65頁），且證人許君瑋復未能提出該「素敏」 者，以供查證，是尚難憑據證人許君瑋前揭所言，即為被告 有利之認定。
㈢就附表一編號2 至5 部分：
⒈證人葉坤成於附表四編號2 至5 所示時間，以其持用之門號 0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動 電話聯絡有關甲基安非他命交易事宜後，被告旋於如附表一 編號2 至5 所示時、地，以各該編號所示之方式，販賣價值
500 元之甲基安非他命予葉坤成，並當場向葉坤成各收取價 金500 元之事實，業經證人葉坤成於偵查時證述在卷（見29 98號偵卷一第81至83頁）。本院審酌被告於偵查中自陳：伊 跟葉坤成並無恩怨等語（見2998號偵卷二第37頁），復提出 照片用以證明葉坤成係其網路遊戲之戰友（見本院卷第11至 13頁），可見證人葉坤成與被告並無任何恩怨、仇隙，衡情 並無誣指被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而陷被告於受 刑事重懲風險之可能，乃其仍於偵查中就被告有販賣毒品甲 基安非他命予伊之事實，指證歷歷，則證人葉坤成前揭於偵 查中所為不利被告之證述，自堪認具有相當之憑信性。再參 以依附表四編號2 至5 之通訊監察譯文，亦顯示證人葉坤成 於附表四編號2 至5 所示時間，確有因特定目的而與被告通 話，並相約在被告斯時所在之處，而核與證人葉坤成上開於 偵訊時所證之未使用毒品代號、僅約定交易地點之交易方式 一致，且被告與葉坤成之通話中固未呈現明顯之毒品交易情 節，然由被告於聽聞葉坤成要求前往被告斯時所在處所等語 後，並未對葉坤成再次詢問見面之緣由，即相約見面地點等 節以觀，被告就葉坤成要求見面之目的，顯與葉坤成存有一 定之默契存在，且該目的係屬唯一且特定，此與販毒者為逃 避檢、警查緝及監聽，摒除以往於毒品交易通話中慣常出現 毒品交易暗語（例如：軟的、硬的、女的、褲子、一張等） 之方式，而改以逕自相約毒品交易時間、地點之現今販毒手 法，如出一轍，而此方式亦核與被告販賣甲基安非他命予許 君偉之交易模式相同（詳如上述），堪認已屬被告販賣甲基 安非他命之慣常模式。則被告確有如附表一編號2 至5 所示 之販賣甲基安非他命予葉坤成之事實，洵堪認定。 ⒉證人葉坤成於原審審理時雖翻異前詞，改稱：伊於警詢、偵 訊時因第一次被抓、緊張，且警方叫伊配合，所以伊才指認 被告，但實際上伊並未向被告購買過甲基安非他命，伊於警 詢、偵訊時所證並不實在。伊於如附表四編號2 至5 所示時 間與被告通話，目的只係為與被告談網路遊戲等語（見原審 卷第45頁反面至第49頁正面）。惟依證人葉坤成於警詢之陳 述（見2998號偵卷第53至60頁，此部分係作為彈劾證據使用 ），其係先自行陳述所施用之甲基安非他命係向綽號「眼鏡 仔」之人所購買，嗣經警方提示屏東縣政府警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表後，其復自行指認「眼鏡仔」即係被告（見原 審卷第47頁反面），且其就如附表一編號2 至5 所示之向被 告購買甲基安非他命之情節，於警詢、偵訊時之證述均屬一 致，並無說詞反覆之情，是證人葉坤成應無錯誤指認被告涉 犯販賣甲基安非他命之可能；又苟證人葉坤成確係因緊張、
聽命警方之配合說詞，始率爾指認被告，則其於檢察官訊問 ：「警局所作之筆錄是否實在？警察有無不正取供？」（見 2998號偵卷一第75頁）時，衡情其自無不可告以檢察官上情 ，以澄清被告罪嫌之可能，然由證人葉坤成於偵訊時仍為與 警詢時一致之證述以觀，證人葉坤成於原審所稱，自難以遽 信。另證人葉坤成雖於原審證稱：其該4 次通話之目的係為 與被告談網路遊戲等語，有如上述，被告復提出上開照片用 以證明許君偉係其網路遊戲之戰友（見本院卷第11至13頁） ，然觀之附表四編號2 至5 之通訊監察譯文所示，於該4 次 之通話內容，並無如證人葉坤成與被告於如附表四編號6 所 示通話時所呈現之與網路遊戲相關之內容，且證人葉坤成於 警詢、偵訊時，並無一語提及該4 次之通話均係為與被告討 論網路遊戲內容，反均證稱係為向被告購買甲基安非他命， 則證人葉坤成於原審審理時始翻易前詞而為有利於被告之證 述，其真實性實屬有疑。再者，參以證人葉坤成於偵訊時證 稱：「（問：警局所作之筆錄是否實在？警察有無不正取供 ）實在，沒有。」、「（問：你是否有誣陷陳二郎販賣給你 第二級毒品甲基安非他命給你施用？）沒有。」、「（問： 警方在詢問過程中，有無對你刑求逼供，或以不正當方式取 供？）沒有。」、「（問：你以上所說的話是否在你自由意 識下所為之陳述？）是。」等語（見2998號偵卷一第75、83 、84頁）；復於原審證稱：「（問：之前警察及檢察官問你 筆錄時，有無對你恐嚇或是以不正方式對待你？）沒有。」 等語（見原審卷第49頁正面），可徵證人葉坤成於偵查中所 為不利被告之陳述，並非因其有遭警不當取供，並因而有所 影響，且其陳述全係出於其自由意志所為乙節，足認證人葉 坤成前揭於原審所為證述，應係事後迴護被告之詞，無從採 信。
㈣被告另又辯稱：警方至其住處搜索時，並未扣得任何甲基安 非他命或販毒用具，自不足以證明其有上開販賣毒品甲基安 非他命犯行等語。然販賣毒品案件，除非因有確切之線報， 而得具體掌握行為人藏匿毒品或販毒用具之地點，否則本即 難以查扣到該等物品，況行為人若僅為小額販售，更非必然 會有毒品或販毒用具、販毒所得存留於身上或住處，是自不 能徒以警方未在被告上開住處查扣到毒品或販毒用具，即認 被告並無販賣毒品甲基安非他命之情事。
㈤被告再辯稱：如其有於附表一各編號所示時間販賣甲基安非 他命予葉坤成，以其所販賣約一粒米之數量，自無可能至10 2 年4 月12日葉坤成仍有甲基安非他命可供施用，足見葉坤 成另有毒品來源等語。惟葉坤成是否另有毒品來源，與其是
否有如附表一編號2 至5 所示向被告購買甲基安非他命，係 屬二事，換言之，縱葉坤成另有毒品來源，亦無礙於其得於 如附表一編號2 至5 所示時點向被告購買甲基安非他命，是 自難憑據被告此部分所辯，而為其有利之認定。 ㈥按甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易， 向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智識正常之成年 人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其亦曾 因施用毒品犯行經戒毒處遇，對於甲基安非他命價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘被告無從中賺取差價 或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格販 賣予許君偉、葉坤成之理？是被告於為如附表一編號1 至5 所示之販賣甲基安非他命犯行時，其主觀上具有營利之意圖 ，自臻明確。
㈦綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。本案 事證明確，其前揭販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，是核被告就附表一之所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）。 被告基於販賣之犯意，而各次持有甲基安非他命之低度行為 ，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款等 規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣 導，仍販賣甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提 供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵 害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己 之生命、身體法益所可比擬，所為自應受有相當程度之刑事 非難，且其犯後猶砌詞飾卸，不思反省，暨衡其犯罪之動機
、智識程度、素行等一切情狀，因而認檢察官對被告所犯如 附表一編號1 至5 所示之犯行各具體求處有期徒刑8 年，尚 屬允當，爰分別量處如附表一編號1 至5 「原判決主文」欄 所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10年2 月。復說明： ㈠扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚）為被告所有，業經被告於原審供陳在卷（見原 審卷第25頁），並有通聯調閱查詢單1 份在卷可稽（見2998 號偵卷二第22頁），且該行動電話係被告用以聯繫如附表一 各編號所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，在附表一各編號所示之主文項下，分別宣告沒 收。㈡如附表三編號1 至5 所示之金額，分別係被告為附表 一各編號所示犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，在附表一各編號所示犯行主文項下，分別 宣告沒收，又因該等販毒所得並未扣案，故如全部或一部不 能沒收時，應分別以被告之財產抵償之。經核原判決認事用 法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，據之 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予謝致瑋部分（即原 判決附表四、起訴書附表編號6 部分），業經原審為無罪判 決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┐
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
│ │（民國，│ │ │ │ │
│ │下同） │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 1 │102 年2 │陳二郎位│許君偉│以新臺幣（下同│許君偉以其持用之門號0000000000號│
│ │月16日晚│於屏東縣│ │）500 元購買第│行動電話與陳二郎所有之如附表二所│
│ │間10時40│鹽埔鄉新│ │二級毒品甲基安│示之門號0000000000號行動電話聯絡│
│ │分許 │二村彭厝│ │非他命1 包 │有關毒品甲基安非他命交易事宜（通│
│ │ │路53號之│ │ │聯時間及對話內容，詳附表四編號1 │
│ │ │住處外 │ │ │所示）後，許君偉即至左列地點，由│
│ │ │ │ │ │陳二郎交付左列甲基安非他命予許君│
│ │ │ │ │ │偉，並向許君偉收取該500 元價金。│
│ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤
│ │原判決主文：陳二郎販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二所示之物沒收；│
│ │未扣案如附表三編號1 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 2 │102 年2 │陳二郎位│葉坤成│以500 元購買甲│葉坤成以其持用之門號0000000000號│
│ │月19日上│於屏東縣│ │基安非他命1 包│行動電話與陳二郎所有之如附表二所│
│ │午10時52│鹽埔鄉新│ │ │示之門號0000000000號行動電話聯絡│
│ │分許 │二村彭厝│ │ │有關毒品甲基安非他命交易事宜（通│
│ │ │路53號之│ │ │聯時間及對話內容，詳附表四編號2 │
│ │ │住處客廳│ │ │所示）後，葉坤成即至左列地點，由│
│ │ │ │ │ │陳二郎交付左列甲基安非他命予葉坤│
│ │ │ │ │ │成，並向葉坤成收取該500 元價金。│
│ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤
│ │原判決主文：陳二郎販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二所示之物沒收；│
│ │未扣案如附表三編號2 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 3 │102 年2 │陳二郎位│葉坤成│以500 元購買甲│葉坤成以其持用之門號0000000000號│
│ │月20日上│於屏東縣│ │基安非他命1 包│行動電話與陳二郎所有之如附表二所│
│ │午11時41│鹽埔鄉新│ │ │示之門號0000000000號行動電話聯絡│
│ │分許 │二村彭厝│ │ │有關毒品甲基安非他命交易事宜（通│
│ │ │路53號之│ │ │聯時間及對話內容，詳附表四編號3 │
│ │ │住處客廳│ │ │所示）後，葉坤成即至左列地點，由│
│ │ │ │ │ │陳二郎交付左列甲基安非他命予葉坤│
│ │ │ │ │ │成，並向葉坤成收取該500 元價金。│
│ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤
│ │原判決主文：陳二郎販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二所示之物沒收；│
│ │未扣案如附表三編號3 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 4 │102 年2 │陳二郎位│葉坤成│以500 元購買甲│葉坤成以其持用之門號0000000000號│
│ │月24日上│於屏東縣│ │基安非他命1 包│行動電話與陳二郎所有之如附表二所│
│ │午10時26│鹽埔鄉新│ │ │示之門號0000000000號行動電話聯絡│
│ │分許 │二村彭厝│ │ │有關毒品甲基安非他命交易事宜（通│
│ │ │路53號之│ │ │聯時間及對話內容，詳附表四編號4 │
│ │ │住處客廳│ │ │所示）後，葉坤成即至左列地點，由│
│ │ │ │ │ │陳二郎交付左列甲基安非他命予葉坤│