臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第299號
上 訴 人
即 被 告 鄭觀生
選任辯護人 吳龍建律師
陳思道律師
黃俊嘉律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院102 年度訴字第779 號中華民國103 年2 月12日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27
86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○（另犯兒童及少年性交易防制條例等罪，業經臺灣高 雄地方法院以101 年度訴字第531 號判處應執行有有期徒刑 4 年，併科罰金新台幣30萬元，經本院以102 年度上訴字第 174 號及最高法院以102 年度台上字第2945號均判決上訴駁 回確定在案）明知代號0000甲00000之女子（綽號「糖糖」， 民國85年1 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）當時為未 滿18歲之人，竟仍基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示之促 使人為性交易之訊息，及意圖營利媒介使未滿18歲之人為性 交易之犯意，利用電腦設備連線至無名小站，透過其帳號「 a00000000 」，於101 年2 月17日起，在不特定多數人均得 閱覽之網路相簿張貼乙○照片，並刊登「有需要請至網誌留 言－高雄純伴遊不S 」之足以引誘、暗示之促使人為性交易 之訊息，復登入UT聊天室、尋夢園聊天室尋找男客，經男客 至上開無名小站帳號「a00000000 」之相簿挑選性交易對象 ，待男客選定後，再以網路即時通與己○○議妥性交易價碼 、時間、地點，己○○即於101 年2 月17日起至同年3 月1 日間之某日，帶同乙○前往位於高雄市○○區○○路000 號 之明誠日光花園汽車旅館（簡稱【日光花園汽車旅館】）， 由己○○先向不詳姓名男客收取2 小時新臺幣（下同）2000 元之性交易報酬後，由該男客在旅館之房間內，以手撫摸乙 ○胸部而為性交易，俟乙○與該男客完成性交易後，己○○ 即交付性交易之代價1600元予乙○。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決後述所引用關於傳聞證據部分（詳如後述），公訴人
、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第37頁、第89 頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況均屬正常，且與 本案相關之待證事實，均具有關連性，認適當作證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○固坦承於上開時 間在網路上刊登足以引誘、暗示之促使人為性交易之女子伴 遊訊息，且與男客聯絡見面之時間、地點與價碼等情不諱（ 本院卷第35頁、第38頁），惟矢口否認有何介紹乙○與男客 性交易之犯行，並辯稱：伊僅單純介紹乙○伴遊，也禁止她 從事性交易，最多也只是牽手而已，肢體的接觸都禁止云云 （本院卷第93頁反面）。經查：
（一）被告己○○於101 年5 月8 日警詢時，已供承：伊從101 年2 月17日開始經營應召站，乙○在伊旗下陪客人性交易 ，由乙○交照片給伊，放在伊無名小站帳號「a00000000 」無名相簿供客人閱覽挑選，伊再利用網路UT、尋夢園聊 天室認識客人後，與客人以即時通聊天相約性交易時間、 地點，性交易代價為2 小時2000元，客人到時伊就先跟客 人收取費用，等接客結束後，再把小姐應得的錢拿給小姐 ，工作項目是跟客人摟摟抱抱，最多可以做到小S ，亦即 幫客人口交、打手搶，客人多的小費由小姐收，伊只有媒 介乙○性交易1 次等語（警卷第1甲7 頁），復於101 年5 月8 日偵訊時，又供承：101 年2 月17日至同年3 月1 日 期間，伊有仲介乙○去陪客人2 小時2000元，可以親親、 抱抱，伊跟小姐說最大限度做到口交或手排（即手淫之意 ），乙○以前有登照片在伊無名小站帳號「a00000000 」 相簿裡，後來是乙○自己不做而離開，伊就把相片移掉了 ，伊有載過乙○，客人是在網路上知道伊在做媒介，比較 常用即時通聯絡等語（偵二卷第56甲58 頁），核與證人乙 ○於偵訊證稱：伊透過同學介紹認識己○○，伊有到他那 裡工作，因他說做半套的錢比較多，伊半套也有做，跟客 人做半套1 小時800 元，伊只有做2 天而已，時間約（ 101 年）2 、3 月間，第1 次是己○○載伊去陪客人看電 影，第2 次去【日光花園汽車旅館】，進去之前，己○○ 在旅館對面的星巴克跟男客收錢，該次做半套時，男客只 有摸伊胸部，因為怕伊的安全，己○○有在旁邊，伊上班 時間結束，己○○就拿2 小時1600元給伊，伊做完這次就 沒去了等語（偵一卷第47甲48 頁）相符。審之被告上開於 101 年5 月8 日警詢及偵訊所供承及證人乙○之證述，就 被告如何媒介乙○從事猥褻性交易，並先向男客收取費用
，及事後由被告交付乙○1600元之性交易代價等重要情節 ，均大致相符，足見被告於警訊、偵訊之自白，已與事實 相符，自得作為認定犯罪之依據，並有乙○之代號與真實 姓名對照表、無名小站帳號「a00000000 」相簿網頁之列 印資料各1 份在卷可佐（見偵一卷第66頁密封證物袋；偵 二卷第39頁反面），堪認被告確有意圖營利而先以網路刊 登足以引誘、暗示之促使人為性交易之訊息，並於上開時 、地媒介未滿18歲之乙○在【日光花園汽車旅館】與男客 為猥褻性交易之事實，已甚明確。
（二）被告於102 年3 月22日偵訊時，雖改稱：乙○只有1 次去 OPEN看電影，是伊載她去的，那次與男客不是性交易，是 純粹看電影云云（偵一卷第40頁），惟於原審審理時，則 又辯稱：伊是有帶乙○去【夏豔精品汽車旅館】與「雄哥 」談話，但乙○該次並未與「雄哥」從事性交易云云。審 酌被告對乙○究係與男客看電影或與男客前往【夏豔精品 汽車旅館】與男客聊天，其先後供述已有相歧，自難信以 為真。又被告於原審審理時所提供該「雄哥」所使用門號 0000甲000000 號之行動電話，經查證該門號之申請人為金 方豪等情，此有遠傳資料查詢1 份在卷可稽（原審一卷第 38頁）。原審法院依被告及其辯護人之聲請傳喚證人金方 豪，證人金方豪於原審雖證稱：伊綽號為「雄哥」，是在 網路上認識被告，被告是做色情仲介的，伊有跟被告有消 費過1 次，時間是101 年過年後之2 、3 月份左右，當時 被告說他的小姐都是未成年，伊問被告有無成年小姐，被 告說沒有，伊想找被告聊一聊，但被告不願意出來，伊就 跟被告說「跟你捧個場，不過不交易，僅見面聊一聊，隨 便帶一個女的出來就可以了」，被告說她們出來都是2000 元，伊說1000元聊一下天就好了，就跟被告約在明誠四路 的星巴克見面時，伊先給被告1000元，並與被告、小姐共 3 個人一起進去斜對面【夏豔精品汽車旅館】內，汽車旅 館費用是伊付的，在旅館裡面，伊只有跟小姐寒暄兩句， 小姐在旁邊看電視，伊與小姐完全沒有互動，也沒有摸小 姐的胸部，伊與被告大概講些被告工作上的事情，因為被 告說他之前在酒店工作，伊想問被告能不能介紹成年小姐 ，大概聊了40分鐘左右，被告與小姐先離開，伊則隨後離 開等語（見原審二第56甲60 頁），惟又證稱：伊印象中該 名小姐是黑黑、瘦瘦，身高不太清楚了，對小姐的綽號、 名字已沒有印象了等語（原審二卷第59頁反面甲60 頁）。 另證人乙○則於原審審理時，已證稱：伊除了去過【日光 花園汽車旅館】1 次外，沒有去過別間汽車旅館，也沒有
聽過【夏豔精品汽車旅館】，也不記得該次男客的長相、 年紀、胖瘦了等語（原審二卷第53頁），且金方豪經證人 乙○於原審當庭指認後，乙○亦已表示：沒有印象看過金 方豪等語（原審二卷第53頁反面），足認被告所辯本件媒 介乙○之男客即為金方豪，約定交易地點在【夏豔精品汽 車旅館】云云，則核與證人乙○及金方豪所證述該次交易 之地點（【日光花園汽車旅館】或【夏豔精品汽車旅館】 ，及所交易之金額等重要情節，均不相符，足見本件被告 媒介乙○與男客在【日光花園汽車旅館】半套之性交易， 該名男客應非金方豪之事實，已甚明確，故證人金方豪上 開之證述，自難為有利被告之認定。
（三）另證人乙○於原審審理時，雖亦改證稱：伊去汽車旅館那 次，只有跟被告、男客一起聊天，男客沒有摸她胸部云云 （原審二卷第52頁）。惟觀諸證人乙○於原審院審理之過 程中，對於該次交易之細節，均表示「不記得、不知道、 忘記了」，惟卻又證稱：「（問：當時偵訊中妳所為陳述 是否憑著妳的印象中所知道的事情而為真實的陳述？）對 ，憑著伊的印象講的。」、「（問：當時妳於偵查中所陳 述是否正確？是否憑當時印象老實回答，有無故意說謊？ ）對，是正確，伊沒有說謊。」等語（原審二卷第48頁反 面甲49 頁），足見乙○於原審審理時翻異前詞，改稱：伊 未曾透過被告與男客從事性交易，應係不願再提起曾從事 性交易工作所致，故乙○上開證述：未曾透過被告與男客 性交易云云，亦難為有利被告之認定。
（四）被告及其辯護人於本院審理時，復請求傳訊當時亦在被告 所經營上開網站旗下綽號「千金」（代號0000甲00000，年 籍在卷）之未成年少女（被告涉犯媒介「千金」部分，業 經臺灣高雄地方法院檢察署以102 年度偵字第2786號不起 訴處分確定），以證明被告並未主動要求旗下少女與男客 為性交易，以佐證被告亦不可能會帶乙○前往【日光花園 汽車旅館】與客人從事性交易云云（本院卷第46頁）。惟 證人綽號「千金」（代號0000甲00000）於本院審理時，雖 證稱：他（己○○）有介紹伊做傳播妹，工作的性質沒有 脫衣服，也沒有身體上接觸，只是陪客人唱歌，出遊，伊 私下接性交易的所得，因為他不知道，所以不會分給他， 他希望伊們只是單純的接客，不要與客人有身體上的接觸 等語（本院卷第89頁反面甲90 頁），惟又證稱：「（問： 你在己○○那邊工作，那裡有幾位小姐？）伊不清楚，伊 跟那裡的小姐沒有接觸，因為伊的客人是己○○幫伊接的 ，己○○會直接帶伊去現場的地點，所以伊並不會接觸到
那些小姐。（問：就你的印象，當時是否有位綽號「糖糖 」的小姐在那裡工作？）伊忘記了」等語（原審二卷第90 頁）。由上開綽號「千金」之證述，顯見「千金」對本件 被告是否曾媒介乙○至【日光花園汽車旅館】與男客性交 易並不知悉，故證人「千金」上開之證述，亦難為有利被 告之認定。
（五）按兒童及少年性交易防制條例所稱性交易，係指有對價之 性交或猥褻行為，該條例第2 條已有明文。復按所謂猥褻 行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為 而言，是凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿 足自己性慾者，均屬之。又兒童及少年性交易防制條例第 23條第2 項之罪，係以意圖營利引誘、容留、媒介、協助 或以他法，使未滿18歲之人為性交易，為其構成要件，該 罪之成立，固不以行為人已實際獲取利益為必要，但必須 行為人主觀上具有營利之意圖，且其所欲圖得之利益或實 際取得之利益，與該未滿18歲之人所為之性交易行為間具 有客觀關聯性，始屬相當（最高法院63年台上字第2235號 判例、90年度台上字第3293號、101 年度台上字第1853號 判決參照）。本件之男客於支付2 小時2000元之對價後， 對未滿18歲之乙○撫摸胸部，上開行為在客觀上已足以引 起他人性慾，且主觀上亦足以滿足男客之性慾，自屬猥褻 行為無訛，被告媒介未滿18歲乙○與男客為性交易，並自 上開費用內抽取媒介所得，因此獲得之利益，則已與媒介 性交易間，客觀上已有關聯性，並有主觀上營利之意圖， 應甚明確。
（六）綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，委無足採 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：
（一）乙○係85年1 月生，此有乙○之代號與真實姓名對照表在 卷足佐，是乙○於案發時係未滿18歲之人。又按人口販運 係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不 相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、 交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或 使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作 或摘取其器官」之行為；而人口販運罪指「從事人口販運 ，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防制 條例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2 條第1 項第 2 款、第2 項分別定有明文。本件被告媒介未滿18歲之人 從事性交易，自屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人 口販運防制法並無刑罰之規定，仍應適用兒童及少年性交
易防制條例之規定。核被告所為，係犯兒童及少年性交易 防制條例第23條第2 項及同條例第29條之罪。公訴意旨論 罪部分雖未引用兒童及少年性交易防制條例第29條之規定 ，惟於事實欄已記載被告係透過網路刊登引誘、暗示之促 使人為性交易訊息，故應認此部分業經起訴，本院自得併 予審理。
（二）又被告係以一行為，同時觸犯構成要件不同之兒童及少年 性交易防制條例第23條第2 項及同條例第29條之罪，屬想 像競合犯，應從一重以兒童及少年性交易防制條例第23條 第2 項之罪處斷。
參、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年性交易防制條例 第23條第2 項、第29條，刑法第11條前段、第55條、第42條 第3 項，人口販運防制法第35條第1 項規定，並審酌被告不 思以正當方法營生，竟利用乙○年紀尚輕、智慮淺薄，媒介 其與他人從事性交易牟利，損害其身心之健全發展，亦影響 社會秩序，所為應予非難，併衡酌被告於本案之犯罪態樣、 手段，及犯後態度、素行、品行、智識程度、生活狀況等一 切情狀，爰量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣6 萬元 ，並就罰金部分，諭知如易服勞役，以新台幣1000元為折算 1 日之標準。復敘明人口販運防制法第35條第1 項規定犯人 口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被 害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告上揭因媒介 本件性交易而分得之400 元，雖未扣案，仍應宣告沒收。其 認事用法，核無不合，量刑及沒收亦屬允當。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第23條第2項
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
兒童及少年性交易防制條例第29條
以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。