臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第274號
上 訴 人
即 被 告 翁明德
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度訴字第977 號中華民國103 年2 月7 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第20190 號
、第22367 號、第22368 號、第25147 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁明德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之 禁藥，未經許可不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為 ：
㈠翁明德基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國102 年8 月26日起至102 年9 月7 日止，於附表二編號1 至6 所示之 時間、地點，持其所有搭配門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具，以附表二1 至6 所示之價格及方式，販賣第二級 甲基安非他命予附表二1 至6 所示之購毒者陳世如、陳榮川 、張朝凱等人，共計6 次，合計取得販毒價金3,000 元。嗣 經檢警對翁明德持用之上開行動電話門號依法實施監聽及配 合跟監蒐證，於102 年9 月16日2 時10分許，在高雄市○○ 區○○街00○0 號前對翁明德盤查，翁明德當場交付如附表 五編號1 所示其所有為附表二編號1 至6 所示各次販賣甲基 安非他命聯絡使用之搭配0000000000門號之手機1 支（含該 門號SIM 卡1 張）、附表五編號2 所示其上揭販賣甲基安非 他命行為剩餘之甲基安非他命2 包（驗前淨重合計0.095 公 克，驗餘淨重合計0.075 公克）等物，而查悉上情。 ㈡翁明德與高宜貞前係男女朋友關係，於102 年8 月25日20時 59分許，高宜貞以行動電話門號0000000000與翁明德所持用 之行動電話門號0000000000號通話，表示欲施用甲基安非他 命，翁明德即基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於通話後之當日某時許，在高雄市○○區○○路00 巷00號，無償提供未逾10公克之甲基安非他命予高宜貞吸食 。
二、案經高雄市政府警局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開供述證據外 ，本判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告翁明 德及其辯護人均已於準備程序中表示同意有證據能力，且經 本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且經本院審酌 該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案 均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭法律規定， 均應認具有證據能力，而得以之為判斷之依據。二、經查：
㈠訊據上訴人即被告翁明德（下稱被告翁明德）對於上揭販毒 之事實即附表二編號1 至6 所示販賣甲基安非他命犯行，業 經被告於原審及本院審理中坦承認罪（見本院卷第118 頁） ，核與證人即購毒者陳世如、陳榮川、張朝凱於警詢及偵查 中之證述大致相符（見警一卷第159 至162 、167 至171 、 174 至178 頁、警四卷第27至28、32至34、37至39頁、偵二 卷第27至28、30至31、33至34頁），復有陳世如持用門號00 00000000行動電話、陳榮川持用門號0000000000號行動電話 、張朝凱持用門號0000000000號行動電話與被告翁明德持用 門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（通話內容詳 如附表八編號㈠至㈥所示）及通訊監察書在卷可稽（見警一 卷第290 至291 頁）。又警方於102 年9 月16日2 時10分許 ，在高雄市○○區○○街00○0 號前，扣得被告翁明德所有 如附表五編號1 所示供其為附表二所示各次販賣甲基安非他 命聯絡使用之搭配0000000000門號之手機1 支（含該門號SI M 卡1 張）、附表五編號2 所示其上揭販賣甲基安非他命行 為剩餘之甲基安非他命2 包（驗前淨重合計0.095 公克，驗 餘淨重合計0.075 公克）等物，此有上開扣押物品、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等在卷為憑（見警四 卷第48至51頁）。雖被告翁明德上訴本院審理中另辯稱：附 表二編號3 、4 部分，係僅一次之販毒行為，應為一罪云云 ；惟查，從附表八㈢之監聽譯文所示，購毒者陳世如於102 年8 月29日15時41分19秒與被告翁明德之電話聯繫（購毒）
，僅向被告稱：「我要還500 ，有方便嗎？」，即購毒者陳 世如於該次聯繫中，係要購買500 元之毒品而已，並非1000 元，正如被告於本院準備程序中亦自承：「原判決附表二編 號3 、4 部分，陳世如於102 年8 月29日下午3 時40分打電 話給我說要買伍佰，後來因為錢不夠，他只拿三百元給我， 我拿五百元的量給他；後來隔1 小時後，他又打電話給我說 要還我兩百元；第一次交付毒品時在高雄市鳳松路鐵路旁， 另外在陳世如還我兩百元同時，又向我拿五百元的量，是在 高雄市○○區○○路0 段000 巷00號交付毒品的，所以陳世 如是在高雄市○○區○○路0 段000 巷00號交付七百元給我 。」等語（見本院卷第118 頁），是購毒者陳世如就附表二 編號4 部分所示之購毒行為，係於還被告翁明德200 元時， 又另行起意購買之，並非附表二編號3 所示販毒行為之延續 ，被告翁明德上開所辯，顯與事實不合，不足為採。綜上， 被告翁明德上開犯行，事證明確，應堪認定。
㈡又被告翁明德對於無償轉讓甲基安非他命予高宜貞之犯行， 亦於原審及本院審理坦承不諱，核與證人高宜貞於警詢、偵 查中之證述相符（見警一卷第147 至152 頁、警四卷第20至 22頁、偵二卷第37至38頁），復有高宜貞持用門號00000000 00行動電話與被告翁明德持用門號0000000000號行動電話間 之通訊監察譯文（通話內容詳如附表八編號㈦所示）及通訊 監察書在卷可稽（見警一卷第290 至291 頁），足見被告翁 明德上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實 之基礎。
㈢又按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之行 為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平 白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入 之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其 他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱 臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟
利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為 人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對 外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營 利之意圖（最高法院102 年度臺上字第4076號判決意旨參照 ）。本件依卷存證據，固無從得知被告翁明德實際販入甲基 安非他命之確切價格，然依被告翁明德販賣甲基安非他命予 附表二所示購毒者之模式，均係採取以電話聯絡見面之地點 、時間，其中或以暗語約定購買毒品之價格，被告翁明德以 如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向購毒者 收取金錢，輔以渠等與各該購毒者又非至親或特殊情誼關係 ，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險， 是被告翁明德為附表二所示販賣甲基安非他命犯行，確可從 中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告翁明德上揭犯行，應堪 認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛 生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公 告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列之禁藥。除法律另有規定外，不得持有、轉讓及 販賣。次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑 ，得併科500 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他 命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓 毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加 重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪處斷，最高法院著有99年度台上字第2786號判決、99 年度台非字第217 號判決可資參照。從而，行為人除轉讓之 甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2 條第1 項第2 款規定：淨重10公克以上），或係成年人對 未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條
例第8 條第6 項、第9 條規定論處外，其轉讓甲基安非他命 行為，應依藥事法第83條第1 項論處，先予敘明。 ㈡核被告翁明德就附表二編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告翁明德各 次販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，均應為其之後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪。另被告翁明德就轉讓甲基安非他命予 高宜貞部分，依卷附事證尚無證據足資認定被告翁明德此次 轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克，自應為有利被告 翁明德之認定，而認被告翁明德所轉讓之甲基安非他命數量 尚未達淨重10公克，且被告翁明德轉讓甲基安非他命給高宜 貞時，其2 人均為成年人（高宜貞係66年7 月間出生，參高 宜貞102 年調查筆錄受詢人欄於年籍之記載，見警四卷第20 頁），是核被告翁明德此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴書論罪法條欄誤載被告翁明德此部分 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，尚有未合；惟業經公訴人於原審法院審理時當庭更正起 訴法條為藥事法第83條第2 項之轉讓禁藥罪（見原審一卷第 89頁），附此敘明。又被告翁明德雖於偵查及審判中均自白 轉讓甲基安非他命之犯行，然其轉讓甲基安非他命犯行既已 依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，不得另 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘 明（最高法院101 年度台上字第4355號判決意旨參照）。被 告翁明德所犯數次販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪間，均犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。換言之，必以調查或 偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查 程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行 為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向 性正犯者，始足該當；倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由
來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在 客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查 作為，均與上開之規定不合，自不得據此而謂已供出毒品來 源（最高法院100 年度台上字第4684號判決意旨參照），先 予敘明。本件被告翁明德於原審準備程序時供稱其為附表二 所示各次販賣甲基安非他命之來源均係『黑仔』，因為102 年8 月21日其從金門回到高雄後已經聯絡不到曹泰元，所以 才向『黑仔』購買等語（見原審一卷第89頁反面），其於警 詢時亦有提供『黑仔』使用之門號0000000000行動電話供警 方查緝（見警四卷第6 頁），被告翁明德之辯護人則進一步 主張：被告翁明德除供出毒品來源為『黑仔』外，於警詢中 亦前提及曾向曹泰元購買毒品，應依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減免其刑等語（見原審一卷第89頁反面）。經 查，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及高雄市政府警察局三 民第一分局係另案偵辦曹泰元涉嫌販賣毒品案件時，於偵查 中發現曹泰元與被告翁明德等人販賣毒品予不特定人，因曹 泰元居無定所，且時常變更持用手機，無法掌握其行蹤，故 未緝獲到案；另被告翁明德供稱曾向『黑仔』購買甲基安非 他命部分，經該分局調閱0000000000門號申設人為羅玉華（ 女，62年2 月25日生，Z000000000，籍設高雄市○○區○○ 路○段000 號5 樓）查無刑案資料，申設人應非持機人，且 曾調閱該門號於102 年10月份及11月份通聯進行清查，惟該 手機門號於11月已無通聯紀錄，未能查知『黑仔』之真實身 分及其住所，故無法續行追查等情，有臺灣高雄地方法院檢 察署102 年12月30日雄檢瑞冬102 偵20190 字第123734號函 及高雄市政府警察局102 年12月27日高雄警三一分偵字第00 000000000 號函附卷可參（見原審一卷第128 、203 頁）， 足見檢警於監聽曹泰元時已掌握相當事證而可合理懷疑被告 翁明德與陸俊佑毒品來源來自曹泰元，方進一步偵辦被告翁 明德等人涉嫌本件販賣毒品犯行，尚非因被告翁明德之供述 方知悉曹泰元涉嫌提供毒品予被告翁明德，自無依被告翁明 德之供述因而查獲曹泰元涉嫌販賣毒品之情事；況被告翁明 德所稱：伊另行取得毒品之來源為『黑仔』乙節，亦查無法 提供足資識別其身分之資料供檢警追查，其所提出『黑仔』 使用之行動電話門號經檢警追查後，無法查知其身分及涉案 情形，是被告翁明德雖供出其持有之毒品來源，惟仍與毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定有間，尚無從依該條項規 定減輕其刑。被告翁明德之辯護人此部分之主張，尚不能採 。
㈣又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之 路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自 白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要 ，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其 自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上 字第4874號判決意旨參照）。又所謂於偵查及審判中均自白 ，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查 及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言； 倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯 護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所 承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要 件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事 實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其 所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主 張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經 自白犯罪（最高法院102 年度台上字第5266號判決意旨參照 ）。本件被告翁明德之辯護人為被告翁明德辯稱：被告翁明 德警詢時陳稱：『（陳世如向你表示要買安非他命，你就叫 朋友送過去給他，你有無獲利？）我沒有獲利。』等語（見 警四卷第4 頁反面），被告翁明德此陳述有坦承陳世如是向 其購買毒品，其請朋友送過去，並無獲利等情，應屬偵查中 自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之 規定；又檢察官於102 年9 月16日第一次偵訊時未告知被告 翁明德適用毒品危害防制條例第17條第2 項之法律效果，嗣 於102 年10月22日第二次偵訊時，又僅調查曹泰元販賣毒品 予被告翁明德部分，隨即起訴，導致被告翁明德錯失於偵查 中對所有販賣犯罪行為自白之機會，影響被告翁明德之防禦 權，自應寬認被告翁明德已於偵、審中自白本件全部犯罪， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑云云。 惟查，針對附表二編號1 、3 、4 所示販賣甲基安非他命予 陳世如部分，警方於102 年9 月16日詢問時逐一提示相關通 訊監察譯文予被告翁明德閱覽，被告翁明德分別供稱：「（ 8 月26日）陳世如是要叫我幫她拿安非他命、我找朋友幫她 拿，我沒有向她收錢」、「（8 月29日）當天在16時20分左 右，我叫我朋友拿500 元的安非他命過去她家後面巷子給她 ，結果那次她只有拿300 元給我朋友」、「（8 月29日）那 一次在18時10分許我是叫我朋友拿700 元的安非他命到她家 後面巷子給她，我朋友有收到700 元」等語（見警四卷第3 頁反面、第4 頁），且於警方提示「陳世如證稱確有於附表
二編號1 、3 、4 所示時、地向被告翁明德購買甲基安非他 命」時，被告翁明德仍辯稱：「不是向我買的，是向我朋友 買的，因為都是透過我聯絡，所以她才會說是向我買的」等 語，並繼而供稱：「（陳世如向你表示要買安非他命，你就 叫朋友送過去給她，你有無獲利？）我沒有獲利」等語（見 警四卷第4 頁反面），綜觀被告翁明德於警詢上開所述內容 ，除否認有營利之意圖外，並矢口否認販賣毒品，且辯稱： 伊僅是單純受陳世如之託幫忙代買云云，並未就販賣毒品之 全部或主要犯罪事實為承認，顯未就販賣毒品予陳世如之行 為「自白」，被告翁明德之辯護人僅截取被告翁明德部分供 述即曲解被告翁明德就此部分被訴販毒犯行已有自白，容有 誤會。又警方於102 年9 月16日詢問時亦有就附表二編號2 、5 、6 （即附表八編號㈡、㈤、㈥）所示被告翁明德與陳 榮川、張朝凱之相關通聯情形及其通話譯文內容予被告翁明 德閱覽，詢問被告翁明德是否有販賣甲基安非他命予陳榮川 、張朝凱，被告翁明德均否認有販賣甲基安非他命予陳榮川 、張朝凱之情（見警四第4 頁反面、第5 頁），嗣被告翁明 德於當日接受警方調查完畢後，隨即經移送臺灣高雄地方法 院檢察署由檢察官進行複訊偵辦，檢察官於偵訊時首先訊問 被告翁明德當日在警察局所述是否均實在，被告翁明德回稱 實在，檢察官繼而進一步調查詢問被告翁明德有無販賣甲基 安非他命予陳世如、張朝凱、陳榮川，被告翁明德就此供稱 ：「（有賣毒品安非他命給陳世如嗎？）沒有，從來沒有賣 過。」、「（有賣毒品安非他命給張朝凱嗎？）沒有。我沒 有賣給他過。」、「（有賣毒品安非他命給陳榮川嗎？）沒 有。從來沒有賣過。」等語（見偵二卷第44頁），即仍矢口 否認有販賣甲基安非他命犯行，是依上開警詢、偵訊過程顯 示，被告翁明德於102 年9 月16日警詢時既已閱覽附表二編 號1 至6 所示相關通訊監察譯文，並逐一否認有販賣甲基安 非他命予陳世如、張朝凱、陳榮川之情事，嗣於同日前往地 檢署接受檢察官複訊調查時，就檢察官訊問其有無販賣甲基 安非他命予陳世如、張朝凱、陳榮川之嫌疑事證為何，亦知 悉甚明，仍再次否認犯行，足見警方及檢察官就被告翁明德 本件被訴販賣甲基安非他命之全部事實均已進行詢問、偵訊 ，尚不致有剝奪被告翁明德罪嫌辯明之訴訟防禦權之情形。 至於被告翁明德之辯護人指摘檢察官於偵查中未告知被告翁 明德關於毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減輕 其刑之規定乙事；按關於減輕或免除刑責之刑法、刑事特別 法規定，本非依法須於刑事訴訟程序中告知被告之權利保障 事項，此觀刑事訴訟法第95條規定自明，是檢察官縱未告知
毒品危害防制條例第17條第2 項規定之法律效果，亦無礙於 被告翁明德於偵查中防禦權之行使，辯護人執此主張就被告 翁明德之全部販毒犯行應逕行適用該條減刑規定，亦無足採 。
㈤另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴 ，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台 上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參 照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實， 情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後 是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程 度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑 法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍 內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品 殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁 之物，被告翁明德無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販 賣甲基安非他命予他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客 觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第二級毒品 罪之最輕本刑僅為有期徒刑7 年以上，已屬低度刑，因此尚 非屬科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌予 減輕其刑之必要，被告翁明德之辯護人認有此條規定適用， 尚非可採，併此敘明。
四、原審認被告翁明德罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、 第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條 第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第 9 款等規定，並審酌被告翁明德明知毒品戕害人身至深且鉅 ，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結 果不僅嚴重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因 而破毀，危害難以估計，竟仍貪圖不法利得，販賣甲基安非 他命牟利，所為惡性非輕，且被告翁明德另行轉讓甲基安非 他命予他人施用，誠屬可議；惟念被告翁明德非屬大量販賣 之大盤毒梟，又於法院審理時均坦承全部犯行，堪見被告翁 明德犯後已有悔意，並考量被告翁明德犯罪之動機、目的、 手段、所得利益及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀， 就販賣第二級毒品部分分別量處如附表二各編號「宣告刑」 欄所示之刑；就轉讓禁藥部分量處有期徒刑5 月，並合定其 應執行刑為有期徒刑8 年6 月。又敘明：㈠被告翁明德為警
查獲時所查扣之第二級毒品甲基安非他命2 包（即附表五編 號2 所示），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所示 之第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院102 年10月29日高市 凱醫驗字第26076 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見 偵三卷第77至78頁），係被告翁明德為本件最後一次販賣毒 品犯行後所剩餘持有（見原審二卷第34頁正、反面），應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與 否，於被告翁明德最後被查獲之販賣第二級毒品罪名（即附 表二編號6 ）項下，宣告沒收銷燬之。另裝盛上開甲基安非 他命之包裝袋，均因殘留微量甲基安非他命晶體，難以完全 析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，一併依上開規 定，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失， 自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。㈡扣案如附表五編號1 所 示搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡使用之手機1 支（ 含該門號SIM 卡1 枚），為被告翁明德所有，供其為附表二 所示販毒犯行時持以聯絡各該購毒者，有被告翁明德持用上 開行動電話門號之通訊監察譯文在卷可稽（參附表八、九所 示之通訊監察譯文），且為被告翁明德坦承不諱（見原審二 卷第34頁），自屬被告翁明德所有供其分別犯如附表二所示 各該次販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項前段規定，於被告翁明德所犯各該次販賣第 二級毒品罪主文項下，分別均予宣告沒收。又被告翁明德為 附表二所示之各該次販賣第二級毒品甲基安非他命之未扣案 所得合計3,000 元，雖未扣案，俱仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告翁明德各次販賣毒品之主文項下 ，分別宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應依同條例 第19條第1 項後段規定，以其財產抵償之。㈢另扣案之如附 表五編號3 所示玻璃球1 個，係被告翁明德所有，供其施用 毒品所用之物，與其所為本件販毒、轉讓禁藥之犯行俱無相 關，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告翁明德上訴意旨，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
五、同案被告陸俊佑、林明養部分，均因撤回上訴或未上訴而告 確定在案，爰不再贅述之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：被告陸俊佑販賣甲基安非他命犯行（因已撤回上訴而告 確定在案，故從略）
附表二：被告翁明德販賣甲基安非他命犯行
┌──┬───┬─────┬──────┬────────────┬──────────┐
│編號│購毒者│交易時間、│交易毒品之種│ 交易方式 │ 宣告刑 │
│ │ │地點 │類、數量及價│ │ │
│ │ │ │格 │ │ │
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│1 │陳世如│102年8月26│甲基安非他命│陳世如於102年8月26日4時 │翁明德販賣第二級毒品│
│（原│ │日5時8分許│1包、新台幣 │50分、5時3分、5時24分許 │，處有期徒刑柒年貳月│
│起訴│ │，在高雄市│500元 │以行動電話門號0000000000│。扣案如附表五編號1 │
│書附│ │鳳山區鳳松│ │與翁明德所持用之行動電話│所示之物，沒收之；未│
│表三│ │路上鐵路旁│ │門號0000000000號通話，表│扣案之販賣第二級毒品│
│編號│ │。 │ │示欲向翁明德購買500元 之│所得新臺幣伍佰元沒收│
│2 ）│ │ │ │甲基安非他命（通話內容詳│之，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │如附表八編號㈠所所示），│沒收之，以其財產抵償│
│ │ │ │ │陳世如即於左列時間，前往│之。 │
│ │ │ │ │左列地點，向翁明德購得甲│ │
│ │ │ │ │基安非他命，並當場給付 │ │
│ │ │ │ │500元現金予翁明德。 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼────────────┼──────────┤
│2 │陳榮川│102 年8 月│甲基安非他命│陳榮川於102年8月29日0時 │翁明德販賣第二級毒品│
│（原│ │29日0 時40│1包、新台幣 │30分許以行動電話門號0932│，處有期徒刑柒年貳月│
│起訴│ │分許，在高│500元 │744873號與翁明德所持用之│。扣案如附表五編號1 │
│書附│ │雄市鳳山區│ │行動電話門號0000000000號│所示之物，沒收之；未│
│表三│ │過埤路上。│ │通話，表示欲向翁明德購買│扣案之販賣第二級毒品│
│編號│ │ │ │500元之甲基安非他命（通 │所得新臺幣伍佰元沒收│
│6 ）│ │ │ │話內容詳如附表八編號㈡所│之，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │示），陳榮川即於左列時間│沒收之，以其財產抵償│
│ │ │ │ │，前往左列地點，向翁明德│之。 │
│ │ │ │ │購得甲基安非他命，並當場│ │
│ │ │ │ │給付500元現金予翁明德。 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼────────────┼──────────┤
│3 │陳世如│102年8月29│甲基安非他命│陳世如於102年8月29日15時│翁明德販賣第二級毒品│
│（原│ │日16時20分│1包、新台幣 │41分許以行動電話門號0977│，處有期徒刑柒年貳月│
│起訴│ │許，在高雄│500元 │184351與翁明德所持用之行│。扣案如附表五編號1 │
│書附│ │市鳳山區鳳│ │動電話門號0000000000號通│所示之物，沒收之；未│
│表三│ │松路上鐵路│ │話，表示欲向翁明德購買50│扣案之販賣第二級毒品│
│編號│ │旁。 │ │0元之甲基安非他命（通話 │所得新臺幣伍佰元沒收│
│3 ）│ │ │ │內容詳如附表八編號㈢所示│之，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │），陳世如即於左列時間，│沒收之，以其財產抵償│
│ │ │ │ │前往左列地點，向翁明德購│之。 │
│ │ │ │ │得甲基安非他命，惟僅當場│ │
│ │ │ │ │給付300元現金予翁明德， │ │
│ │ │ │ │所欠之200元價金於附表二 │ │
│ │ │ │ │編號4所示時、地補足。 │ │
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│4 │陳世如│102年8月29│甲基安非他命│陳世如於102年8月29日16時│翁明德販賣第二級毒品│
│（原│ │日18時40分│1包、新台幣 │22分、17時51分、18時0分 │，處有期徒刑柒年貳月│
│起訴│ │許，在高雄│500元 │許以行動電話門號00000000│。扣案如附表五編號1 │
│書附│ │市鳳山區建│ │51與翁明德所持用之行動電│所示之物，沒收之；未│
│表三│ │國路二段15│ │話門號0000000000號通話，│扣案之販賣第二級毒品│
│編號│ │0巷12號（ │ │表示欲向翁明德購買500元 │所得新臺幣伍佰元沒收│
│4 ）│ │陳世如住處│ │之甲基安非他命（通話內容│之，如全部或一部不能│
│ │ │）後面巷子│ │詳如附表八編號㈣所示），│沒收之，以其財產抵償│
│ │ │。 │ │陳世如即於左列時間，前往│之。 │
│ │ │ │ │左列地點，向翁明德購得甲│ │
│ │ │ │ │基安非他命，並當場給付50│ │
│ │ │ │ │0元及上次交易即附表二編 │ │
│ │ │ │ │號3所欠200元，共700元現 │ │
│ │ │ │ │金予翁明德。 │ │
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│5 │張朝凱│102 年9 月│甲基安非他命│張朝凱於102年9月1日15時 │翁明德販賣第二級毒品│
│（原│ │1 日18 時0│1包、新台幣 │48分、17時37分、17時44分│，處有期徒刑柒年貳月│
│起訴│ │分通話後某│500元 │、18時0分許以行動電話門 │。扣案如附表五編號1 │
│書附│ │時許，在高│ │號0000000000與翁明德所持│所示之物，沒收之；未│
│表三│ │雄市鳳山區│ │用之行動電話門號00000000│扣案之販賣第二級毒品│
│編號│ │南京路「忠│ │17號通話，表示欲向翁明德│所得新臺幣伍佰元沒收│
│5 ）│ │孝國中」後│ │購買500 元之甲基安非他命│之，如全部或一部不能│
│ │ │門。 │ │（通話內容詳如附表八編號│沒收之，以其財產抵償│
│ │ │ │ │㈤所示），張朝凱即於左列│之。 │
│ │ │ │ │時間，前往左列地點，向翁│ │
│ │ │ │ │明德購得甲基安非他命，並│ │
│ │ │ │ │當場給付500 元現金予翁明│ │
│ │ │ │ │德。 │ │
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│6 │陳榮川│102 年9 月│甲基安非他命│陳榮川於102年9月7日14時5│翁明德販賣第二級毒品│